关于行政行为的成立这一范畴，以往都是作为学理讨论的术语而存在，不过，《行政处罚法》、司法解释中出现了不成立术语，故而使得我们必须关注成立和不成立作为法律术语的意义和学理以往运用该术语的旨趣之不同。

一、实在法上的不成立

【法条】

《行政处罚法》第41条，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

司法解释第57条第3项，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，法院可以作出确认无效判决。甘文法官在解释此条时认为，不成立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为，即行政机关正在运作，尚未对外发生法律效力的行为。

【对法条的理解】

如果是不成熟的行为，法院可以进行司法审查吗?成熟原则是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则，如果法院认定该行为不成熟，就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条第6项，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为，所以，司法解释没有必要将不成立和无效并列使用。

假设行政机关没有告知事实、理由和依据，或者不听取当事人陈述、申辩，就作出一个行政处罚决定书。按照甘文法官对不成立的理解，此时，该行政处罚决定当然不是不成熟行为，而是违法或者无效的行政行为。

看来，立法者还是把不成立与违法、无效混用。

二、学理上的行政行为成立

【目的】

在学理上，讨论行政行为的成立，目的在于：

判断某个行为是否已经成立，从而确定行政行为在法律上存在的起点；

就具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼，亦即确定可以提起诉讼的时间。

【大致界定】

行政行为之成立：行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对外发生法律效力。除无效行政行为以外。

【成立要件】

（1）抽象行政行为的成立标志：签署公布。（告知）

（2）作为的具体行政行为的成立标志

第一，最后决定正式作出

例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往告知行政相对方行政机关将要作出的决定，这种拟制的决定并非最后的。行政决定除即时作出的以外，一般都需要经历若干步骤后才会正式作出，因此，需要判断在哪个环节结束之后，该决定成为最后的。

第二，行政决定告知行政相对人

通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送达。成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。

（3）不作为的具体行政行为的成立标志

有法定期限的，期限届满即成立；

无法定期限的，60日期满即成立；

紧急情况的，即时成立。