仲裁管辖权的竞合和仲裁管辖权的司法监督

（I）仲裁程序和诉讼程序的平行

如上所述，大多数国家赋予法院仲裁管辖权的最终决定权，除法国和比利时等少数国家外，大多数国家的立法和《国际商事仲裁示范法》赋予当事人在仲裁前或仲裁期间对仲裁管辖权提出异议的权利。如果法院认定仲裁庭拥有管辖权，仲裁程序继续成为解决争议的程序，导致仲裁程序与诉讼程序平行。但目前诉讼程序的性质是什么？示范法和许多国家的立法并不明确。从各地的立法实践来看，有两种做法，一种是在此时“暂停”诉讼。如果《香港仲裁（修订）法》第1996条规定“如果法院或首席大法官确信没有足够的理由支持该事项而不按照协议将其提交仲裁，并且申请人仍然准备并愿意采取任何必要的措施，以使仲裁能够正常进行，则法院或首席大法官可以下令撤销该程序在程序开始时。也就是说，以暂停诉讼的形式，法律程序（诉讼）应先“搁置”并提交仲裁

另一种方式是在此时“终止”诉讼。例如，《台湾商事仲裁条例》《仲裁法》规定，如果当事人不遵守仲裁合同，单独提起诉讼，“则根据请求法院驳回原告的诉讼。“这大致相当于中国《仲裁法》第26条的规定，“当事人达成仲裁协议，一方未声明仲裁协议就向人民法院提起诉讼，人民法院受理后，对方当事人在第一次开庭前提交仲裁协议，人民法院应当驳回诉讼，即驳回诉讼的形式实际上是法院管辖权的终止

仲裁开始后，诉讼程序的“中止”和“终止”没有区别“中止”将随着仲裁程序的结束而“终止”，但也有例外。这种例外通常发生在仲裁和诉讼两套平行程序重合时。这种竞合可分为积极竞合和消极竞合（二）自审管辖程序与仲裁管辖司法监督程序的消极竞合

自审管辖程序与仲裁管辖司法监督程序的消极竞合是指仲裁程序和诉讼程序对特定争议没有管辖权。更常见的情况是，如果仲裁庭认为自己没有管辖权，而法院认定仲裁协议有效，这两种程序之间就会出现消极的一致。在本案中，由于法院显然无法强制仲裁员进行仲裁，仲裁协议事实上已无法执行，诉讼程序已停止。双方必须达成新的仲裁协议或提起新的诉讼。此外，如果法院在仲裁管辖权有争议时发现仲裁庭有管辖权，但后来由于仲裁员的原因或案件本身被法院在仲裁阶段撤销，导致仲裁程序终止，如果这两种程序不一致，如果法院在仲裁管辖权受到质疑时以“搁置”的形式暂停诉讼程序，一旦仲裁程序终止，诉讼程序将自动恢复，无需当事人再次起诉，这显然有助于提高纠纷解决的效率，避免诉讼程序和仲裁程序的消极竞合

反对这种做法的人认为，除了诉讼和仲裁之外，还有许多其他解决商业纠纷的办法，比如和解与协调。如果法院自动恢复诉讼程序，显然会剥夺当事人选择其他解决办法的自由。仲裁协议排除诉权的效力来源于法律对当事人放弃诉权的确认。因此，既然当事人有订立仲裁协议的自由，当然，他们也有以明示或默示方式放弃仲裁的自由。如果一方通过起诉明确放弃仲裁，而另一方未向法院提出异议，则可以视为默示放弃仲裁协议。不询问他是否参与诉讼或申请仲裁，因为法院不可能也没有必要知道另一方是否已申请仲裁。由于双方明示或默示放弃仲裁，仲裁管辖权自然失效。此外，法院的管辖权是强制性的。一旦一方再次提起诉讼，另一方别无选择，只能应诉、辩护或弃权。因此，如果在仲裁开始前提起诉讼的一方当事人的行为被视为寻求诉讼解决意图的表达，以“搁置”形式自动恢复诉讼程序并不会剥夺当事人的自由，但它可以有效避免20世纪中叶以来两种程序的消极竞合

，尽管在处理一些具体问题时有不同的方法，例如仲裁协议是否可以排除法院的专属管辖权，随着仲裁制度的逐步完善，仲裁程序与诉讼程序之间出现了积极的竞合，总体上是协调的。[16]但并不完善

在有效仲裁协议的前提下，一方当事人向仲裁庭申请仲裁启动仲裁程序，另一方当事人不参加仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管辖权抗辩，但直接向法院提起诉讼，启动诉讼程序。如果仲裁申请人不参加诉讼程序，也不向法院提出管辖权异议，则仲裁程序和诉讼程序之间会出现平行情况，即：，多数国家的立法规定，法院对仲裁管辖权的司法监督是以当事人对妨碍诉讼的抗辩为基础的。法院不能依职权自动中止诉讼程序，也不能允许法院强制当事人提交仲裁。[17]一方面，无论仲裁协议是否存在，一方当事人都会向法院提起诉讼。如果另一方当事人未向法院提出对仲裁管辖权的异议抗辩，法院不能自动依职权中止诉讼，但应作出违约判决；另一方面，如果仲裁庭根据自审管辖原则认为自己拥有仲裁管辖权，则提起诉讼的一方当事人不参加仲裁程序，不影响仲裁庭的仲裁管辖权，也不影响仲裁程序的进行和仲裁庭裁决的有效性。这最终导致了同一纠纷中有效判决与有效判决之间的矛盾，这显然是制度设计上的一个漏洞。当然，这种积极的一致性在理论上是正确的，但在实践中是罕见的