“两高”联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对利用信息网络实施的非法经营犯罪规定了定罪量刑标准。根据该规定,当前比较突出的“网络水军”、网络公关公司的非法经营行为应当予以定罪处罚。

所谓“网络水军”,是指由网络公关公司雇佣的、以获取利益为目的、在互联网上集体炒作某个话题或人物,以宣传、推销或攻击某些人或产品的网络人员。这些受雇人员在“网络推手”的带领下,以各种手法和名目在各大互联网论坛上发帖,为他人发帖回帖造势。“网络水军”的表现形式多种多样,一般是以网络公关公司的形象和名义在互联网注册和对外承接工作任务,接受工作任务后由专人负责对外承接炒作任务、策划操作方案,然后组织“水军”实施。其运转模式和操作流程一般为接单收钱、发动“水军”、支付报酬、赚取剪刀差。具体而言,“网络水军”的表现形式就是版主把主帖发出去后,获得最广大网民的注意,进而营造出一个话题事件。他们或者根据雇主的要求到处发帖、跟帖,在短时间内打造出具有轰动效应的“新闻事件”,形成自编自导的舆论场;或者为企业提供品牌推广、口碑维护服务;或删除对己不利的帖子;或者对竞争对手进行诽谤、栽赃和陷害,通过网络舆论传播打击、破坏竞争对手的形象。

“网络水军”、网络公关公司以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序的行为,是否可以构成非法经营罪,关键取决于对“违反国家规定”的理解。通常认为,刑法中的非法经营是与合法经营相对而言的。既然存在非法经营的问题,那么在逻辑上就应当有在合乎国家法律规定的前提下合法经营的问题。

因此,要认定“网络水军”的行为是否属于我国刑法第二百二十五条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,关键的问题是,在我国依据现行法律的规定,是否存在一个合法的互联网信息服务市场秩序的问题。笔者认为,尽管我国目前的信息网络管理制度还不甚完善,网络空间相关立法相对滞后,但依据2000年9月25日公布施行的《互联网信息服务管理办法》第四条的规定,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度;未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。据此,我国对经营性信息网络服务实行准入制度。由此决定,尽管我国的互联网信息网络市场化的法律法规还不尽完善,但可以肯定的是,合法的互联网信息服务市场秩序在我国并非完全处在空白状态。由此可以看出,“网络水军”、网络公关公司的行为完全可能对合法的互联网信息服务市场秩序造成危害。

因而,笔者认为,认定“网络水军”、网络公关公司的行为可以构成非法经营罪的根据是,其对依据《互联网信息服务管理办法》第四条等规定所建立的合法的互联网信息服务市场秩序造成了危害。由此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所指向的行为所违反的国家规定无非就是《互联网信息服务管理办法》中关于国家对经营性互联网信息服务实行许可制度的规定。