生殖器未插入就不构成强奸罪吗？被害人已年过七旬，因年纪太大而性功能下降，不能插入受害人身体，所以强奸有名无实，当地检察院决定不起诉。网友表明“秀山检察院强奸法律，因机构过于老朽尚未插入”。《成都大学生欲非礼合租女孩过于紧张强奸未遂》法院审理认为，嫌疑人王某的强奸罪因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。

重庆秀山一个13岁的农村小女孩，在放牛过程中被同村一老头蹂躏，家人知情后报案，但在关押两个多月后宣布被告人无罪释放，理由是：被害人已年过七旬，因年纪太大而性功能下降，不能插入受害人身体，所以强奸有名无实，当地检察院决定不起诉。

据重庆当地华龙网的报道，2008年9、10月份的一天，李世堂趁山上无人之际，不顾姚某的反抗，使用暴力将其按在地上强行与之发生性关系，后因李某自身身体原因未能插入姚某生殖器，被迫放弃强奸行为。被害人亲属后报案。秀山县检察院于2009年8月18日下达了《不起诉决定书》。该检察院认定李世堂构成强奸罪，只是因为身体原因，没能成功，被迫放弃。检察院认为，李世堂犯罪未遂，情节轻微，故决定不起诉。

对于秀山检察院的不起诉决定，网友认为，“如果仅因犯罪嫌疑人年纪太大，犯罪情节轻微不予起诉，那么这完全是不符合法律精神的，也是有失公平的。”“秀山检察院强奸法律，因机构过于老朽尚未插入”。

秀山县检察院检察官薛海在接受广州日报记者采访时很无奈，薛海说“发这个不起诉决定书纯属无奈。”“事实上，我们检察院并非像网上所说的那样胡乱下个决定书，实际上我们为了这个案子曾多次开大会讨论，但关键在于我们证据不足。”薛海表示，由于事发久远，而除了受害人和嫌疑人双方的口供外，没有任何第三方证据，“嫌疑人在第三次录口供时，突然翻供，全部否认有强奸的事实，这样我们就只有受害人的口供了，只凭这个证据是无法定罪的。”“我们虽未提起公诉，但承认了嫌疑人的犯罪事实，这为受害人再进一步申诉提供了便利。”薛海最后说，他们也是不想放过犯罪嫌疑人，才想出了这个办法。

无独有偶，成都商报近日刊登了一则报道，《成都大学生欲非礼合租女孩过于紧张强奸未遂》法院审理认为，嫌疑人王某的强奸罪因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。另外受害人刘某向法院出具了谅解书，最终法院从轻判王某缓刑1年。成都的案子，判决就相当的合理。

我国虽然不是判例法国家，但成都的判决至少具有参考价值。强奸，是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为的一种行为。在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。

强奸罪是一种比较复杂的罪名，往往会产生很多争议。仅就中国大陆的刑法来说，一个强奸罪的构成要件主要有以下几个关键，强奸罪的主体必须是男性，中国刑法认为：女性是不可能强奸男性的；强奸罪的客体必须是女性，中国刑法认为：男性是没法被强奸的；从情节上讲，必须是男性强迫女性与其发生性行为，女性不是自愿的。强迫，不仅包括各种暴力、胁迫手段，还包括麻醉、灌醉、欺骗、诱惑等手段。从细节上说，男性必须将阴茎插入被害女性的阴道内，才可以构成强奸罪。在刑法上，这被称之为“奸入”。如果没有“奸入”，虽也属于强奸罪，但确切的说属于强奸罪（未遂）。

在我国的刑法中，一个有完全刑事责任能力的男性，同一个幼女发生性关系，不管该幼女是否自愿，强奸罪都成立。这里所谓的幼女，是指刑法里规定的、未达到一定年龄的女性（我国大陆是14岁，在日本为不满12周岁，香港为16周年）。

其立法法理是，幼女没有足够的能力对性交行为作出正确判断，决定是否“同意”，因此即使该幼女实际上“同意”与他人性交，该“同意”在法理上也是无效的，即不被法律承认，与该幼女性交者依然需按强奸罪论处。

回到秀山检察院检察官薛海的话来说，“由于事发久远，而除了受害人和嫌疑人双方的口供外，没有任何第三方证据，嫌疑人在第三次录口供时，突然翻供，全部否认有强奸的事实，这样我们就只有受害人的口供了，只凭这个证据是无法定罪的。”既然没有证据，为何检察院不把案子退回公安机关，要求补充侦查。如果补充侦查，没有证据，按照“疑罪从无”的原则，就直接证据不足，不予起诉。

搞不明白的是，秀山检察院一方面承认老头涉嫌强奸（未遂）的事实，另一方面又不起诉，真有点让人搞不懂这葫芦里卖的什么药了，难道是传说中的葫芦僧判葫芦案？

对此，我咨询了重庆知名律师蒲万纯，蒲万纯为我分析了这里面的法律关系，可喜的是，他的很多观点和我一致：

首先，检察机关既然认定了相关强奸事实，则应当追究犯罪嫌疑人刑事责任，犯罪形态即使处于“未遂”，亦应受到司法审判而被处以刑罚。检察机关的酌定不起诉行为是对国家公诉权利的践踏；

其次、办案人员解释“因为证据不足，又需要打击犯罪行为，检察机关不得不采取的此种办法，想给受害人留的的申诉的余地”，这是更加荒唐的说法。根据“疑罪从无”的理论，如果是证据不足，则应该由公安机关补充侦查，经过补充侦查仍不能满足证据确实充分，则应直接以证据不足，不予起诉；

第三、如果站在检察机关角度考虑，应该考虑的是程序上的问题，检察机关在强奸犯罪认为犯罪未遂，犯罪情节轻微，这是对实体的审判，代替了法院的审判。检察机关的做法，让刑罚教育功能丧失殆尽，给强奸犯罪的处罚带来了极大的负面效应；

第四、一般在犯罪中止中，可以酌定不起诉，在强奸犯罪的未遂状态中酌定不起诉很荒唐，虽然我们国家不是判例法国家，但是司法的统一标准应该在实践中是需要采用的，所以秀山检察机关的做法确实是一个危险的信号，其实，可以在法院审判阶段采取缓刑，但无论如何需要作有罪判决；

第五，需要探讨的一个法学上的问题，究竟“插入”还是“接触”属于强奸？

刑法理论对强奸犯罪的即遂有多重学说观点，有人认为只要生殖器接触就应该是即遂，有人认为需要插入后才算即遂。这个在理论上存有争议，对幼女的保护比较严格，在对幼女进行奸淫时，应该采用接触说。

据了解，受害人父亲姚某已经于8月28日，向重庆市人民检察院第四分院提起申诉。作为司法机关的秀山检察院，能否强奸法律，还是强奸未遂，我们拭目以待。