最近，笔者参与了一件涉嫌聚－众斗殴罪案件的办理。该案件情节看起来似乎并不复杂，但是在侦查、审查起诉过程中，公安机关、检察院却对犯罪嫌疑人的罪名先后经历了“寻衅滋事”、“聚－众斗殴”及“故意伤害”的定性的反复，并在审查起诉中，被退补两次。由此，引发了我对聚－众斗殴罪的思考。

一、聚－众斗殴罪的概念及其理解

（一）概念

聚－众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

（二）理解

1、“聚－众”含义的理解

“聚－众”是刑法第二百九十二条对聚－众斗欧罪规定的构成要素，因此，准确把握其含义，对于正确认定犯罪具有重要意义。从字面上理解，“聚－众”中的“聚”是纠集、召集之意；“众”指多人。中国自古以来就有“三人为众”的说法，所以，“众”应指三名以上的人。综合起来，聚－众就是纠集或召集三名以上的人。由于刑法在聚－众斗殴罪中强调众多的人形成一个整体与另一方进行斗殴，因此聚－众中的人数应当包括实行纠集或召集活动的人，这种人通常是属于首要分子。

此外，在理解“聚－众”时，应注意几个问题：

（1）聚－众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚－众，如果存在明确的纠集、召集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚－众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚－众。如先前斗殴者系某一不法团伙的成员，在其与他人斗殴时，与其同一团伙的其他成员临时主动参与斗殴，则应当认定他们的斗殴行为属聚－众的方式。

（2）虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但并不要求相对方的人数也达到三人以上。即只要斗殴中的一方行为人具备聚－众的要求，就可构成本罪。因为，只要斗殴双方中有一方属于聚－众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚；而且，从刑法的规定来看，在斗殴活动中，只要有聚－众的情况，聚－众斗殴罪就可存在。实践中的斗殴有双方各自聚－众的，也有仅一方聚－众的，不能认为仅一方聚－众就没有聚－众斗殴罪的存在，否则，就明显违背了刑法规定的精神。

（3）聚－众不是聚－众斗殴罪的实行行为，而仅是“斗殴”的一种形式。刑法虽然将本罪的罪状表述为“聚－众斗殴”，但不宜将聚－众理解为与斗殴一样，系本罪的实行行为。因为，其一，刑法仅将聚－众斗殴的行为规定为独立的犯罪，而未将非聚－众形式的斗殴行为规定为独立犯罪，从这种情况的立法精神上看，无外乎是聚－众斗殴由于斗殴的人数多、规模大，因而其对社会公共秩序危害已达到要作为犯罪予以严厉惩治的程度。除此之外，恐怕无法解释刑法对斗殴区分情况作不同处理的理由。所以，笔者认为，刑法第二百九十二条规定的“聚－众”强调的仅仅是斗殴的形式，而不是把聚－众作为犯罪的实行行为。其二，从聚－众行为的功能上来讲，它仅是为以聚－众的形式实行斗殴而作准备的活动，这种纠集、召集众人的活动尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。

2、“斗殴”含义的理解

“斗殴”是刑法第二百九十二条对聚－众斗欧罪规定的行为要素，因而有必要准确把握其含义。从字面上理解，“斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，且只能在双方之间进行；“殴”即“殴打”，系施加暴力与人身之意，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定本罪中的“斗殴”行为时，应注意以下问题：

（1）斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法（如正当防卫中的反击）的情况。

（2）斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。

（3）斗殴须双方同在犯罪现场，至于是短兵相接，还是采用枪击的方式远距离对射，对构成犯罪没有影响。

二、聚－众斗殴罪的构成要件

（一）聚－众斗殴罪的客体要件

聚－众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚－众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚－众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。

聚－众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚－众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚－众斗殴罪的本质特征。

（二）聚－众斗殴罪的客观要件

聚－众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚－众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。聚－众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因或为争夺势力范围，或为哥们出气进行报复，或为争夺女人发生矛盾等等，总之是要显示自己一伙人的＂威风＂、＂煞气＂，压倒对方，而置公共秩序于不顾。

（三）聚－众斗殴罪的主体要件

聚－众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚－众斗殴罪。

（四）聚－众斗殴罪的主观要件

聚－众斗殴罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚－众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚－众斗殴犯罪故意的最明显的特点。

三、聚－众斗殴罪的认定及其处罚

（一）聚－众斗殴罪的认定

1、罪与非罪的界限

（1）首要分子和其他积极参加者才能构成聚－众斗殴罪

并非所有参加聚－众斗殴者均构成聚－众斗殴罪。只有聚－众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚－众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚－众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚－众斗殴中起重要作用的犯罪分子。

所谓的“其他积极参加者”，是刑法对聚－众斗殴罪规定的一种犯罪主体，对其具体认定在实务中存在一定的疑难。笔者认为，“其他积极参加者”中的“积极”，是一个带有心理评价的词语，因此，这里的“积极”，强调的应该是行为人对聚－众斗殴活动须持一种热心的态度。这种态度上的要求表明，刑法规定的精神在于，对首要分子之外的其他参加者，只有具有较大主观恶性，才能对其参与的聚－众斗殴活动作为犯罪追究刑事责任。有人认为，积极参加者一般是指在主动参加聚－众斗殴并在其中起主要作用的人，属于在共同犯罪中“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯。笔者不赞同这种观点。因为，从刑法规定“其他积极参加者”的立法精神上看，其对首要分子之外的其他参加者是否应负刑事责任，是根据他们在聚－众斗殴活动中体现出来的主观恶性大小来决定的，而不是根据其在聚－众斗殴活动中所起的作用大小来考虑的。

（2）一般参加者不构成聚－众斗殴罪

对于一般参加者，其行为没有造成他人重伤、死亡等严重后果的只能依治安管理处罚法追究行政责任，不能构成聚－众斗殴罪主体。一般参与者的行为导致他人重伤、死亡等严重后果的，也不能以聚－众斗殴罪论处，而应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

2、聚－众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别

最大的区别是：聚－众斗殴罪的双方都是犯罪分子，但也可能成为受害者；而寻衅滋事罪的受害者一方则一般是无辜的。

3、聚－众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别

二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚－众斗殴罪中的杀人、伤害行为，虽然与其他故意杀人、故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在杀人、伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸＂势力范围＂，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚－众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自已或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意；如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显的在对方一边，或者在互殴中伤害他人，这种情况往往是双方都有过错，责任不易分清。

当然，刑法第二百九十二条第2款明文规定：＂聚－众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。＂这说明在聚－众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。

（二）聚－众斗殴罪的处罚

刑法第二百九十二条规定：犯聚－众斗殴罪的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚－众斗殴的；

（二）聚－众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚－众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚－众斗殴的。

通过以上的分析，可以发现，一个聚－众斗殴行为可能触犯数个罪名。因此，聚－众斗殴行为并不必然构成聚－众斗殴罪，而是要根据参与者在聚－众斗殴行为中所起的作用、行为的结果、主观恶性的大小等因素来确定相应的罪名。