出售福利房的行为不一定构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的情形。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

本案出售福利房是否构成贪污罪

［案情］

袁某是武汉市一开发公司销售部经理。2001年初，公司分配少量福利房。袁某向公司总经理刘某（法定代表人）提出分配501房作为其福利房的申请。刘总当场答应予以考虑，并在事后不久通知袁某，其申请已经得到了批准。但是由于以往惯例及房改制度混乱等因素，没有其他书面材料可证实该房已经分配给袁某的事实。只是案发后，该公司其他领导班子成员也都予以确认，除袁某外，另外还有五位职工在这次分到了福利房。后因方便小孩读书，袁某在别处以23．6万元购买了一套房。并向刘总提出，以公司名义（因该房还在公司名下）卖出501房，然后给予他货币补偿。刘总表示可行。7月，袁某与买主王某达成协议，王某以36万元的价格买下了501房，并与公司签订了购房协议，袁某负责为王某办理好两证（房屋产权证和土地使用证）。事后，王某将29万元打到公司帐上。公司在扣除袁某应缴的501房的房改款和税款后，退还剩下的23．6万元给袁某。袁某将购房的23．6万元发票交给公司，此举是为了财务上作帐需要。另外的7万元，王某直接交付给了袁某。对这7万元为何帐外交付，公司这期房屋销售的负责人曾＊华向买主王某作了解释。

［分歧］

对本案中袁某的行为存在两种不同意见。

1．袁某没有办理501房的两证，该房还在公司名下，卖出的房款应属于公司的财产。袁某利用职务便利，采取收款不入帐的手法占有该7万元的行为构成贪污罪。

2．袁某处置的是公司分配给他的福利房，因而他占有该7万元不具有违法性，不够成贪污罪。

［分析］

笔者同意第二种意见。

刑法分则第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从该条款可以看出，贪污罪的构成要件除主体要件外，还必须存在被行为人侵犯，被刑法所保护的客体，即公共财物所有权。在客观方面具有利用职务便利，侵犯公共财物所有权的行为。主观方面具有非法占有公共财物的故意。

首先，这里我们需要对501房的权属性质做出准确的认定，从而认定袁某的行为是否侵犯了公共财物的所有权。通过对比其他五位职工的分房情况，以及以往公司分房惯例来看，该房是否已经分配给袁某，关键看公司领导班子是否一致通过分房决定。本案中，公司领导都证实了决定分房给袁某的事实。至于没有其他书面证据证实，是由于公司管理及目前制度混乱造成的，于袁某没有关系。对行为人定罪量刑，须以行为人的主观罪过和客观行为为评价对象，而不得以第三人行为为依据。即使在证据不充分的情况下，也应对事实做出有利于被告人的认定。因此，我们可以认定该房是公司领导决定分配给袁某的。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。