黄某有一处某县区房屋，属拆迁范围，为取得更多的拆迁安置补偿款，黄某多次托人找拆迁审核员蒋某想法帮忙。在蒋某的授意下，黄某制作了假离婚证等分户证明材料，交给蒋某操作。后蒋某以黄某离异妻子名义伪造了总额46万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖自己掌握的审核章，交财务支付。在首批补偿款10万元领出交给汪某持有后不久，蒋某的行为暴露，剩余款项未能取得。

【分歧】

对于本案征地拆迁过程中，职务犯罪主体与一般主体内外勾结骗取补偿款如何定性，存在两种不同观点。

第一种观点认为，蒋某、黄某的行为构成贪污罪。理由是：两人相互勾结，利用其中一人拆迁审核的职务便利，伪造离婚分户获得补偿款的证明材料，共同骗取公共财物，应构成贪污罪共犯。

第二种观点认为，蒋某在明知黄某提供虚假证明文件，仍利用职权帮助骗取拆迁款，与黄某构成滥用职权共犯。但本案两被告人实际只取得10万余元，按标准不应属于追诉范围。

【评析】

笔者赞同第一种观点。理由如下:

首先，理论上共犯的构成不是单个共犯人构成要件的简单相加，而是单个共犯的复杂组合。就帮助、教唆或者组织形态而言，只有实质上具有侵害法益的直接、现实的危险性，才符合构成要件的实行行为。本案蒋某帮助黄某取得法外利益，是通过自身公职职务便利的实行行为来实现的，在共犯中起决定因素，制约影响黄某的定性，即黄某也要承担贪污实行行为的全部刑事责任。目前，共犯的从属性在理论上已经占主导地位。

其次，从现实的可能性(主客观一致)来看，无身份者不但可教唆、帮助真正有身份者实行犯罪，而且还可利用有身份者共同实行真正身份犯行为。根据刑法主客观一致认定共犯的定义，不同身份者整体行为与危害结果间存在必然联系，应为同一犯罪、性质相同。将黄某单独定罪的观念，片面强调客观行为，割裂主观要件，破坏了主客观一致的定罪原则。

再次，从法律规定上看，刑法第382条第3款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定:行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案蒋某、黄某应构成贪污罪共犯。