最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释以及国务院《医疗事故处理条例》中规定的“误工费”、“陪护费”，都涉及到按“上一年度职工平均工资计算”的标准问题。实践中，“误工费”、“陪护费”的计算往往以日为基数，即以“日平均工资”作为计算单元。但在如何计算“日平均工资”的问题上，却存在着两种不同的计算方法：一种是简单地用“上一年度职工平均工资”除以365天进行计算；另一种则是按月平均工资除以月法定工作天数进行计算。笔者认为，第二种计算方法是正确的。

第一种方法用“上一年度职工平均工资”除以365天来计算“日平均工资”，表面看来在数字逻辑上是严谨的，但在法律逻辑上却是错误的，既没有法律依据，又损害了赔偿权利人的合法权益。因为，以365天作除数，扩大了年度法定的工作天数，在上一年度职工平均工资不变的情况下，扩大实际工作时间，就降低了日平均劳动报酬，直接损害了劳动者的合法权益。

“工资”是作为劳动报酬按期付给劳动者的货币或实物。“日平均工资”即劳动者平均每工作一天应得的报酬。劳动和社会保障部2008年1月3日发布并实施的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发[2008]3号】规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年工作天数调整为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，月平均工作天数调整为250天÷12月＝20.83天。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算“日平均工资”时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，“日平均工资”的计算应为：

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天；

日平均工资=月工资收入÷月计薪天数21.75天；

故，计算“日平均工资”的正确方法应为：上一年度职工平均工资÷12月÷21.75天。

法律具有社会属性，是群体意识的体现，是权利义务的规则。权利义务的救济保护适用法律思维和法律逻辑。数学逻辑和法律逻辑不能混同，否则就会背离法律的群体意识和社会属性。采用365天对“上一年度职工平均工资”进行计算，侵害了劳动者节假日休息的法定权利，对受害人一方有失公平。以法定工作日为计算基数，法律依据充分，法律逻辑清楚，既遵从了法律的规定，又最大限度的保护了受害人的合法利益。故作为以维护当事人利益为己任的律师，恳望同仁首当其冲，努力为之。