如何甄别劳动关系与劳务关系?

案例张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司(以下简称房地产公司)职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处(以下简称驻深办)工作。2002年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月31日，月工资为人民币1500元。2002年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续;被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币14170.4元;被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。

问：

1、某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方(驻深办)为申诉方(张天企)办理解除劳动关系手续是否正确?被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗?申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗?

2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险?理由何在?

专家点评

1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。

劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：

(1)双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位;劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人;劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。

(2)劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。

(3)劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。

(4)适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。

那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢?申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢?张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。

2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。