法律分析

双重（或多重）劳动关系，通常意义上指劳动者在同一时期和两个（或多个）用人单位建立劳动关系。我国现行法律对于双重劳动关系是否允许存在、何种情况下可以存在并无明晰的规定，而是采取一种虽未禁止但不提倡的态度，试图通过限制性的立法予以引导。《劳动合同法》第39条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。同时，《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。由于双重劳动关系在劳动力市场中的客观存在，诸如在非全日制用工、灵活就业等情况下形成的双重劳动关系。因此，现行法律采取了这样一种限制性的立法试图对其加以规制和引导。

本案中，甲某在向原用人单位A公司请病假的同时，又与案外人公司建立了为期一个半月的劳动关系；现有证据表明A公司对此并不知情，仍每月向甲某支付病假工资。在此期间，甲某与A公司和B公司同时存有劳动关系。需要指出的是，劳动者与新用人单位建立劳动关系并不意味着与原用人单位的劳动关系自然终结。解除劳动合同作为一种法律行为，必须有明确的意思表示，而本案中无论是甲某抑或A公司均无解除劳动合同的意思表示。此外，法律也并未就双重劳动关系的存在作出禁止性规定。因此，甲某与B公司建立劳动关系，并不代表其与A公司的劳动关系随之终结。

尽管劳动法律法规未禁止双重劳动关系的存在，然而本案中劳动者在向原用人单位请病假的同时与新用人单位建立劳动关系的行为，无疑应当受到法律上的否定性评价。

首先，劳动者的这一行为违背了诚实信用原则。原用人单位在劳动者病假期间仍需承担支付病假工资、缴纳社保等义务，但劳动者却隐瞒身体已经康复、能够提供劳动的事实，与新用人单位建立劳动关系，向新用人单位提供劳动，无疑与诚实信用这一法律的基本原则相悖。

其次，根据现行法律，原用人单位对劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系的行为理应享有知情权和选择权。本案中，劳动者并未履行向原用人单位的告知义务，造成原用人单位选择权的丧失，导致对原用人单位的不公。

本案中，一审法院判决劳动者向原用人单位返还病假期间的工资。然而，一审判决返还工资的前提是认定劳动者在与新用人单位建立劳动关系时与原用人单位的劳动关系即随之解除，但根据前述该前提并不存在。因此，判决返还病假工资缺乏相应的法律依据。

《上海市劳动合同条例》第55条的规定，劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。该条之规定是合同法违约损害赔偿这一基本原理在劳动法领域的体现，与《劳动合同法》的规定亦不冲突。损害赔偿是因合同一方当事人不履行或不适当履行合同义务而产生的一种民事责任，目的在于填补受损害方因违约行为所遭受的损害。在劳动关系中，用人单位负有向劳动者提供工作条件、劳动保护和劳动报酬等义务；与此同时，劳动者应接受用人单位的劳动管理并正常出勤提供劳动，这是劳动者应尽的忠实勤勉义务。劳动合同双方当事人都应重视履行自身的基本合同义务，如有违反则应就其违约行为向对方承担相应的赔偿责任。本案中，劳动者在向原用人单位请病假期间，至新用人单位工作，显然违背了劳动者应尽的基本合同义务，理应向原用人单位承担赔偿责任。由于劳动者至新单位工作期间，原单位仍继续向劳动者支付病假工资等，因此，损害赔偿的数额可以参照原单位在此期间向劳动者发放的病假工资数额等而定。本案原用人单位的诉请虽然为返还病假工资，但从保障当事人诉权和避免诉累相衡平的角度，二审法院直接依据违约损害赔偿请求权就本案所涉病假期间工资纷争进行了处理。

案情简介

甲某于2009年7月29日进入A公司工作。2009年9月7日，双方签订一份劳动合同，约定合同期限为2009年7月29日至2010年7月28日。甲某入职时月工资5000元（税前），另加通信费50元；2009年12月起调整为3412元（税前）；2010年3月起调整为2600元（税前）。甲某在A公司工作至2010年5月30日，从6月1日起甲某向A公司请病假。同年9月1日，A公司向甲某发出终止劳动合同通知书，通知书记载：双方的劳动合同将于2010年7月28日期限届满，但甲某在2010年6月向A公司提交病假单，A公司给予甲某三个月的医疗期，现已到三个月医疗期，公司决定不再续签劳动合同，现通知甲某终止劳动合同，终止劳动合同的时间为2010年9月1日。甲某于9月6日收到A公司发出的终止劳动合同通知书。2009年9月至2010年8月，A公司一直向甲某支付工资。

2010年6月1日，甲某与B公司签订劳动合同，期限自2010年6月1日至2013年5月13日。甲某因在担任工作期间不能达到公司的目标，故在2010年7月14日被B公司辞退。

2011年9月27日，A公司就本案诉请事项向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年11月16日，该仲裁委员会以松劳人仲（2011）办字第4097号裁决书作出裁决：A公司之仲裁请求不予支持。A公司因不服该裁决，故向法院提起诉讼。

案例选送：上海市第一中级人民法院

诉争焦点

本案的争议焦点是对劳动者病假期间与其他公司建立劳动关系的行为如何进行法律认定。

法院判决

一审判决：一、甲某退还A公司2010年6月至2010年8月期间的病假工资4105元；二、驳回A公司的其余诉讼请求。

二审判决：一、维持上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第9191号民事判决主文第二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第9191号民事判决主文第一项；三、上诉人甲某于本判决生效之日起十日内支付被上诉人A公司人民币1900元。

析双重劳动法律关系

双重劳动关系指的是劳动者同时与两个用人单位存在劳动关系，该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。随着当前我国劳动力市场上多种就业形式的出现，人们的就业方式更为灵活，出现大量以兼职、下岗工人再就业等形式的双重劳动关系。我国当前的劳动法律制度对双重劳动法律关系规定不清楚，不利于对广大劳动者合法权益的保护。兼职劳动是当前双重劳动关系最为典型的形式，本文将结合兼职劳动，对双重劳动关系的立法价值进行分析。笔者认为劳动法应该明确承认双重劳动关系的合法性，同时应加强对双重劳动关系特殊性的研究，解决双重劳动关系中的特殊问题，保护劳动者的合法权益。

我国现有的关于双重劳动关系的规定存在以下问题：

1、规定不明确，造成司法实践不统一，不利于纠纷的解决和法律的统一适用。劳动法及劳动和社会保障部制定的部门和地方性法规对兼职劳动在劳动合同管理中的一些特殊性问题缺乏具体规定，可操作性不足。比如，对兼职劳动中最高工时的管理，社会保险费用缴纳、管理以及待遇等问题都缺乏规定。在司法实践中，有法官认为，因我国《劳动法》及其规章制度不认可双重劳动关系，对劳动争议案件的范围要依据劳动者的身份等要素进行限定。有的法官则在判决中确答双重劳动关系的合理性。

2、现有法律规定之间存在效力争议，不利于保护双重劳动者的合法权益。各种规定之间关于双重用工如非全日制用工在劳动合同订立、工资支付以及社会保险等方面的规定均不同程度地与《劳动法》的规定相抵触或不一致，其效力是存在疑问的。

对于我国在立法上是否应该承认双重劳动关系，持否定态度的主要理由有以下三个：（1）从法理上看，双重劳动关系与劳动关系的特征相违背；（2）从价值上看，双重劳动关系不利于劳动者的保护，会破坏或损害社会经济秩序；（3）从技术上看，双重劳动关系会对劳动合同管理产生干扰和影响。笔者认为，以上三种理由不能成为否认双重劳动关系存在的依据。

1、双重劳动关系与劳动关系的特征

劳动合同是具有身份性的合同，当事人双方存在管理上的依从关系、领导与从属的关系。劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位提供劳动。有观点据此认为劳动者在同一时期内只能同一个企业签订合同。笔者认为，以劳动关系的身份性特征否定双重劳动关系的合理性，是对身份性特征表现形式的误解。

从劳动法律关系的具体内容来说，劳动关系的身份性主要体现为劳动者对用人单位所承担的劳动义务和忠实义务，但是劳动者在劳动关系中承担的劳动义务和忠实义务并不排斥双重劳动关系的存在。首先，劳动义务指的是劳动者依照用人单位的要求进行劳动的义务，也就是说，劳动者必须在一定时间内由用人单位支配，该劳动义务原则上不得由他人代为履行。劳动义务只是要求劳动者必须按照用人单位的要求勤勉地完成劳动，并没有限制劳动者在圆满履行劳动义务之后又为其他用人单位提供劳动。其次，忠实义务指的是劳动者应尽义务进行劳动，并忠实维护用人单位的合法利益。从具体内容来看，忠实义务包括积极义务和消极义务，其中与兼职联系比较密切的是保守秘密的义务和竞业禁止的义务。保密义务要求劳动者应当保守商业秘密，并没有限制劳动者到其他用人单位建立劳动关系。竞业禁止意即禁止劳动者从事竞业行为，即禁止劳动者到可能与用人单位构成竞争的行业兼职，而不是禁止劳动者从事任何兼职活动。

2、双重劳动关系与劳动者的保护

有观点认为，承认双重劳动关系的存在，对劳动者而言意味着要履行双份以上的劳动义务，但其权利根据劳动法的性质并不当然地对应获得双份或多份。在我国劳动力市场供大于求的情况下，双重劳动关系中劳动者的劳动强度一般都较大，劳动保护条件也较差，一旦发生工伤等事故，其合法权益更无法保障。笔者认为，劳动法的诞生与兴起是与劳动者的保护密切结合在一起的，劳动法的体系和内容也是适应保护劳动者的需要不断丰富和完善的。当前，现实生活中的双重劳动关系的确严重损害劳动者的利益，但这正是当前劳动法律规范没有对双重劳动关系进行调整的结果。由于在法律上不承认双重劳动关系的合法性，兼职劳动者与第一个单位建立的劳动关系被认为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系不能被视为劳动法律关系，不能适用劳动法的有关规定，而只能适用民法的相关规定，因此也就得不到劳动法律中的劳动安全制度、最低工资标准、最高工时标准以及社会保险等方面的保护。由此可见，双重劳动关系法律规范的缺失是造成劳动者权益受损害的根本原因，承认双重劳动关系正是为了弥补现有法律规范的不足，进一步保护双重劳动关系中劳动者的合法权益。

3、双重劳动关系与劳动合同管理

承认双重劳动关系无疑会给现有的劳动法制度带来很多新的问题，也提出一些新的挑战，但以双重劳动关系在法律调整过程中存在的技术困难为由来否认承认双重劳动关系无疑是本末倒置，颠倒法律与现实生活的关系。在法律规范的构成要素中，法律技术无疑具有十分重要的地位。与其他所有的技术一样，法律技术本身只能作为一项手段为法律的调整目的服务。当社会上出现新的利益关系，需要新的法律规范进行调整时，原有的法律技术就要进行变更或调整，以适应法律调整的需要。具体到劳动法律制度来说，在劳动法律规范产生之初，劳动力市场上的典型就业形式是单重的劳动关系，劳动法律规范体系是为调整单重劳动关系的需要而建立起来的；当劳动力市场上出现新型的劳动关系时，以单重劳动关系为典型调整对象的劳动法律规范当然会出现一定的困难，这就要求我们改进现有的法律技术以适应调整新型劳动关系的需要。当前兼职劳动发展蓬勃，现有的劳动法律规范在调整过程中遇到不少困难是必然的，这正说明了我国现有劳动法律制度和基本理论存在一定的缺陷，有待我们加强研究，以求改进。

现行法律对双重劳动关系的模糊态度给理论和实践带来很多的争议，不利于劳动者的保护，不符合劳动法的基本理念。应该以基本法律的形式明确承认双重劳动关系的合理性，将劳动者的第二重甚至第三重劳动关系都纳入劳动法的调整范围，不管该劳动关系是劳动合同关系还是事实劳动关系，这样才能真正贯彻劳动法的精神，保护劳动者的合法权益。当然，由于双重劳动关系涉及到原用人单位的利益，双重劳动关系不能是毫无限制的。下面以兼职为例阐述双重劳动关系建立时应考虑的相关限制条件。

1、兼职劳动必须受提供劳动义务、忠实义务、竞业禁止约定以及劳动基准法的限制。

兼职劳动是在已有第一重劳动关系的基础上建立第二重、第三重劳动关系，劳动者从事兼职劳动必须不侵犯原用人单位的利益。为了维护原用人单位的利益，劳动者从事兼职劳动必须受到一定的限制，主要有以下几个方面的限制：（1）提供劳动义务的限制。劳动者从事兼职一个基本界限就是不得损害原劳动关系中的劳动给付义务，如果因劳动者从事兼职给用人单位造成损害的，用人单位可以要求劳动者承担损害赔偿责任，如果劳动者因兼职不履行或不完全履行劳动义务构成严重违反合同的，用人单位可以解除合同。（2）忠实义务的限制。劳动者对用人单位负有忠实义务，必须忠实维护用人单位的合法利益，如果兼职违背忠实义务，尤其是构成竞业情形的，则为违法兼职。（3）竞业禁止约定的限制。劳动者具有劳动权和自由选择职业的权利，这直接关系到劳动者生存权的保障问题。但鉴于竞业禁止约定在保护商业秘密方面的重大意义，当今各国一般都肯定竞业禁止约定的法律效力，同时施加一定条件的限制。因此，劳动者如果与用人单位对竞业禁止进行约定的，则劳动者应当受此约定的限制，违反该约定就应该承担违约责任。（4）劳动基准法的限制。由于兼职劳动关系仍然属于劳动法律关系，当然也就应当受劳动基准法的约束，如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度的限制。

2、兼职劳动者在被解雇时可获得双重经济补偿金

根据我国《劳动法》的规定，用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。在兼职劳动中，劳动者与两个以上用人单位建立劳动关系，是否每一重劳动关系的用人单位提前解除劳动合同都必须支付经济补偿金？笔者认为，经济补偿金是劳动法一项极有特色的制度，不管将经济补偿金的性质界定为劳动贡献补偿说、法定违约金说还是社会保障说，都必须承认经济补偿金是以劳动者的倾斜保护为目的，因此，在兼职劳动中，任何用人单位提前解除劳动合同都应当向劳动者支付经济补偿金，也就是说，在兼职劳动中可以存在双重经济补偿金的情况，这样才能真正实现对劳动者权益的倾斜保障。

3、兼职劳动者可享受双重社会保险待遇

享受社会保险的权利是劳动者的一项基本权利，兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，当然应当要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇。

许霞冯兴云翟春花