(一)现行纠纷解决机制存在缺陷

根据2002年《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿纠纷的解决途径有三种，即协商和解、行政调解和民事诉讼，其中对前两种途径《条例》进行了重点规范。但令人担忧的是，当前医疗事故损害赔偿争议的解决似乎越来越向私力救济的方向发展。而这种私力救济的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍化和激烈化。

1.协商和解

尽管数据表明医患双方之间的协商和解是解决医疗事故损害赔偿纠纷的主要途径，但是当事人双方协商解决的方式也存在一定缺陷。在实践中我们不可否认的是医疗事故纠纷协商的过程中，有一些自力救济或者私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物。在实际争议发生后，往往会因医患双方的立场及利益观点不一致，使得医患关系无法调解。于是闹院等事件频频发生;患者漫天要价，出现大闹弄大钱，小闹弄小钱，不闹不弄钱的不正常现象;甚至有社会恶势力参与其中，严重扰乱了医疗机构的正常工作秩序。另一方面，医疗机构(医务人员)借私了之机，回避了第三方的监督，规避了其可能要承担的刑事、行政责任，不利于对医疗质量的监控和提高以及对患者的生命权和健康权的保护。

2.行政调解

在我国以行政调解的方式解决医疗事故损害赔偿纠纷存在两方面的问题。一是患者(家属)对卫生行政部门解决纠纷的公正性存在疑虑。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。在目前的医疗体制下，大多数医疗机构还具有明显的公益服务性质。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，易存在偏袒或隐瞒不报等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。二是在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院推翻，从而导致案件解决的拖延。

3.民事诉讼

相对于前两种解决方式来说，民事诉讼是最具权威的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径。然而，从司法实践来看，目前它并没有发挥其应然的实效。据最近报道，仅1成医疗纠纷是通过诉讼途径解决的。对于涉案的患者(家属)来说，哪一种争议解决方式更有效用，成本更低，更便利，更快捷，其必然就会选择该种方式解决纠纷。

笔者认为，除了诉讼程序相对复杂、规则繁琐、成本较高之外，还存在以下问题：

(1)法官过分依赖医疗事故鉴定结论。法官的裁判更多的是直接依据鉴定结论。鉴定结论对裁判结果的直接影响导致在纠纷的处理中，法官并非严格意义上的裁判者，真正的法官乃是医疗事故鉴定机构。

(2)医疗事故鉴定结论频遭质疑。如果说，过分依赖医疗事故鉴定结论是法官对专业案件的无奈之举，只要鉴定结论本身能够起到说明事实，分清责任的作用，那么法官据此作出的医疗纠纷裁判也可以起到维护正义，平息纠纷的效果。遗憾的是，医疗事故鉴定结论本身也常常遭到质疑。尽管2002年《条例》已将医疗事故鉴定机构由过去卫生行政机关改为具有学术性的医学会来承担，但是各地的医学会大都与现任的卫生行政长官有涉;加之医疗鉴定机构与医疗机构之间必然的血脉关联，导致由学术机构出具的鉴定结果仍会具有偏袒医疗单位的倾向。即便学术机构作出实际公正的鉴定结论，但是对于中国这样一个人际关系社会而言，患者(家属)也会预设性地认为鉴定结论一定已被关系化，继而对鉴定结论产生质疑。

通过上述分析不难发现，现有的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径并未能为医疗纠纷的解决提供良好的机制，难以缓解日益矛盾化和尖锐化的医患关系。在当前这种医患矛盾急剧增加，医疗事故损害赔偿纠纷解决机制存在诸多缺陷的情势下，开展医疗事故损害赔偿仲裁，构建多元化的纠纷解决机制实属必要。

(二)可仲裁性问题

尽管我国部分地区的仲裁委已经开始尝试性地受理医疗事故损害赔偿纠纷案件，并取得了良好效果，为全国范围内开展医疗事故损害赔偿纠纷仲裁提供了范例，但是其普及仍面临诸多挑战。其中最主要的是医疗事故损害赔偿纠纷在我国是否具有可仲裁性的问题。

医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性，是指医疗事故损害赔偿纠纷是否属于法律规定的，仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，当事人能否将有关医疗事故损害赔偿的争议交由双方约定的仲裁机构加以解决。依据争议事项的可仲裁性要求，当事人通过仲裁协议提交的仲裁事项，必须是国家仲裁立法允许采用仲裁方式处理的事项。否则，就会导致仲裁协议无效，做出的仲裁裁决也不会被承认和执行。因此，可仲裁性是构建医疗事故损害赔偿仲裁制度的基本前提。

1.从现行规定看医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性

从《仲裁法》第2、3条对仲裁范围所做的规定来看，在我国，纠纷是否可以用仲裁方式加以解决必须符合以下三个条件：第一，争议主体的平等性，即发生纠纷的双方应是平等主体的当事人，若当事人之间是管理和被管理的关系，则其纠纷不能仲裁;第二，争议事项的可处分性，即可提交仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因其无处分权的某些身份关系及其他关系发生的争议，不能仲裁;第三，争议内容的财产性，即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷，或者非合同的财产性纠纷。《仲裁法》未对医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性作出明确认可或排除，由于《仲裁法》在仲裁范围的规定中使用的是其他财产权益，加之立法对财产权益的内涵没有明确界定，司法解释上也没有统一说明，故而使得我国理论与实务界在医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性问题上存在很大分歧。此外，在2002年的《条例》中，仲裁也未被列为医疗事故损害赔偿争议的解决方式之一。在立法层面上，是否可以通过仲裁解决没有得到明确支持。

学术界也有两种对立的观点。否定说认为，医疗事故损害赔偿纠纷不具有可仲裁性。理由是尽管医疗事故责任是违约责任与侵权责任的竞合，意味着对医疗事故既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。但现实中出于对权益保护最大化的追求，在多数医疗事故损害赔偿案件中，患方都是以医疗机构侵权为由提出各种赔偿的诉讼请求。但医疗侵权行为所指向的侵权客体是患者的健康权、身体权、生命权、隐私权等，而这些权利并非属于财产性权益。因此，也就不能采用仲裁方式来解决。这样，由于《仲裁法》对争议限定为必须具有财产关系的内容，从而使得医疗纠纷不具有可仲裁性。而肯定说认为，医疗纠纷可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，但无论是哪种纠纷，双方当事人均为平等民事主体。除强制治疗关系外(如传染病的防治)，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，均应实行意思自治。医患双方当事人具有完全民事权利能力，在不涉及国家和第三人利益的前提下，可以自由处分自己的民事实体权利，其承担责任的方式主要是经济赔偿责任。因此，从决定可仲裁性的三个方面衡量，可以确定医疗纠纷应当具有可仲裁性。笔者赞成肯定说，虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身不是财产性权利，但是医疗事故损害赔偿纠纷的争议焦点通常是：是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题，这种纠纷的实质是具有平等地位的民事权利主体之间具有财产内容的纠纷，并且当事人具有自由处分权，因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为其他财产权益纠纷，从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。

2.建立医疗纠纷仲裁机制的理由

笔者认为，抛开对现行法律规定的分析，从应然的角度看，基于下述理由，也应当在相关立法中明确规定可以用仲裁方式解决医疗事故损害赔偿纠纷。

(1)仲裁本身所具有的优势。就医疗事故损害赔偿纠纷而言，仲裁和诉讼相比，其优势表现为：其一，更具专业性。其二，快捷且经济。其三，具有更好的保密性。

(2)尊重当事人的仲裁意愿。仲裁建立在当事人意思自治的基础上，只要发生争议的实体权益纠纷在当事人自由处分的范围内，就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式。在当事人不侵犯国家、集体和他人权益的情况下，当事人利用仲裁方式解决争议的意愿应该受到尊重和法律保护。

(3)构建多元化的医疗纠纷解决机制。在现阶段的医疗体制下，应当建立多元化的医疗事故损害赔偿纠纷解决机制。多种多样的纠纷解决方式能够以其各自特定的功能和特点相互协调而共同结合成为一种互补的、满足医疗事故纠纷主体多样要求的程序体系和动态调整系统。多元化的解决机制相对于单一的纠纷解决机制而言，更能体现出诸多的理性因素。现代法制国家总是设法避免和排除单一的纠纷解决机制，而向其成员提供多种解决民事纠纷的途径和方式，提供多种选择的可能性让其自由选择。而冲突主体可以根据自身的利益和需要选择相应的民事纠纷解决机制。医疗事故损害赔偿仲裁和医疗诉讼、调解等各种纠纷解决方式的共同存在，可以形成各种纠纷解决方式各显其能和分流案件的局面。竞争可以使得仲裁、诉讼、调解等各种纠纷解决机制不断弥补自身缺陷，吸取其他程序的优点和长处，完善自身程序。

3.有关医疗事故损害赔偿仲裁的实践

(1)美国

20世纪70年代，美国爆发了第一次医疗事故危机(medicalmalpracticecrisis)。由于美国的医疗服务业与保险业市场直接挂钩，故医疗事故案件激增导致大量医疗责任保险公司因无法赔付巨额医疗损害赔偿而被迫退出保险行业。各州残存的保险公司为了维持正常的业务运作不得不被迫提高医疗责任保险费率，结果导致一些从事高风险医疗活动的医疗机构和执业医师因支付不起高额保险费而停业或改行，医疗服务市场遭到巨大冲击，患者就医也受到了严重影响。到了80年代，几乎出于同样的原因，医疗事故危机再次出现，保险公司再度陷入困境，迫于财务压力，医疗责任保险公司不得不陆续退出市场，结果导致保险服务严重不足，直接影响到医疗服务行业的发展。

除了医学技术的发展导致医疗过错几率增加，医患沟通不足导致医患关系恶化，国家整体经济不景气等医学和经济学方面的因素外，医疗事故损害赔偿诉讼费用高昂，效率低下，无疑也是导致整个医疗市场成本增加，最终产生医疗事故危机的主要原因。为了解决危机带来的诸多社会问题，弥补医疗责任保险资金的缺位或不足，美国各州相继出台了多项综合改革措施以减少社会医疗成本的剧增。其中具备多种优势的仲裁纠纷解决机制为许多州立法机构提出并采用，以降低飞速增长的医疗成本。

多数的州法院对仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷表示支持。在Maddenv.KaiserFondationHospitals案中，原告Madden先生，接受医院治疗前已经在医疗计划中表明，医疗过失以及一切产生于KaiserFonda-tion医院治疗过程中的纠纷将提交仲裁解决。当医疗纠纷发生后，Madden先生将医院诉诸法院。加利福尼亚州最高法院裁定撤销诉讼，责令原告将案件提交仲裁机构进行仲裁。在Braczynskiv.Eyring案中。医生依据仲裁协议将先后发生的两起医疗事故纠纷提交仲裁。患者主张，由于仲裁协议过于宽泛而违反了公共政策，患者与医生之间签订的仲裁协议无效。田纳西州最高法院认为，医疗护理行业和其他行业一样，都可以适用仲裁解决纠纷;医务人员同患者之间签订的仲裁协议不违背任何公共政策。

概括而言，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可分为三类：自愿仲裁、强制仲裁、自愿强制混合仲裁。

第一种是自愿仲裁，即医患双方可以通过签订仲裁协议以处理日后发生或者已经发生的医疗纠纷，仲裁裁决具有约束力。例如，在佛罗里达州，法律允许医疗纠纷中的任何一方当事人提请评判专家组对案件进行仲裁。评判专家组由3名成员组成。行政法官作为首席仲裁员，其他两位分别由申请人和被申请人指定。这种自愿仲裁一方面允许当事人可以自主决定是否将医疗纠纷提交仲裁以及是否拒绝对方当事人提起的仲裁申请，一方面通过风险承担方面的规定要求当事人慎重行使该自主权。这种风险承担表现为，如果被告拒绝申请人的仲裁申请，且申请人在随后的诉讼中胜诉，则申请人将获得额外的经济补偿;相反，如果原告拒绝被告提起的仲裁申请，则在诉讼中损害赔偿将只局限于金钱赔偿，个案中非金钱赔偿不超过一定数额。佛罗里达州规定，如果被告选择进行仲裁，并承认其医疗过失责任，那么作为回报，仲裁裁决将对其承担的非经济损害赔偿作出限制。如果被告拒绝仲裁，一旦在诉讼中败诉，他就要为原告承担诉前费用和律师费，律师费高达损害赔偿费的25%。如果原告不接受仲裁而起诉，他胜诉后获得的赔偿费将只限于经济损害赔偿，及不超过35000元的非经济损害赔偿。如果原告接受仲裁，并在仲裁中获胜，他将获得经济损害赔偿和不超过25000元的非经济损害赔偿，以及15%的律师费。仲裁裁决对双方当事人具有约束力。与佛罗里达州相似，北达科他州也有类似规定，法院要求医疗纠纷当事人在提起诉讼前，应当诚实善意地通过非诉讼争议解决机制来解决部分或全部医疗纠纷问题。依照该州法律规定，一方当事人也可以拒绝将案件提交非诉讼争议解决机制去解决而直接提起诉讼，但是，如果该方当事人败诉，则其要承担合理而实际的或法定的诉讼费用，包括胜诉方当事人的部分或全部律师费。加利福尼亚州民事诉讼法中同样设有专门用以调整医疗纠纷仲裁的条款。依据该法第1295条规定，患者和医疗服务提供者可以通过合同约定以仲裁方式解决医疗事故争议，当事人一旦签订仲裁协议同意通过中立的仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，即视为自愿放弃诉讼权利。依照佛蒙特州相关立法规定，当事人可以在证据开示后至案件审理前，以书面形式将争议提交仲裁解决，只要所有当事人都同意进行仲裁。但是，仲裁庭认定的事实和裁决对之后因当事人不服仲裁裁决而提起的诉讼不产生任何效力。

第二种仲裁模式是强制仲裁，即当事人双方在发生医疗纠纷后，必须首先将医疗纠纷提交仲裁机构仲裁。例如，马萨诸塞州法律要求所有的医疗过失诉讼都必须首先经过一个由法官、律师和医生所组成的仲裁小组审查，看是否存在责任或者判断损伤是否是由医疗过失造成的。若当事人不服仲裁裁决而提起诉讼，法庭在审理案件过程中仍可以接受仲裁小组的意见。从笔者查阅的相关资料看，这种强制仲裁的裁决一般不具有终局性效力，并且仲裁庭认定的事实和裁决对之后提起的诉讼也不产生任何影响。因此，涉案双方当事人如不服仲裁庭作出的裁决，可以向法院提起诉讼，法院将对案件进行重新审理。

第三种是强制仲裁与自愿仲裁相结合的模式。采取这一仲裁模式的州法院，依据一定的标准来确定医疗纠纷需要强制性仲裁还是可以自愿协议仲裁。以新泽西州为例，依据该州医疗过失侵权法的规定，对于争议标的在20，000美元以下的医疗事故纠纷，法院要求首先通过仲裁解决，而对于超过20，000美元诉讼标的额的医疗纠纷，当事人则可以自愿选择以仲裁还是诉讼方式解决纠纷。但是，仲裁裁决不具有约束力，在双方当事人不服仲裁庭做出的仲裁裁决时，可将纠纷诉至法院，原先的仲裁裁决对案件的审理没有任何影响。

在美国，目前已有越来越多的医疗纠纷案件通过有效的仲裁协议而提请仲裁解决。

(2)墨西哥

墨西哥的医疗事故纠纷案件数量也呈逐年增加的趋势。同美国一样，高昂的医疗责任保险迫使医生不得不采取保守医疗策略，即通过增加检查项目，扩展疾病诊断程序以降低医疗责任事故的风险，减少医疗纠纷诉讼的几率。但增加医疗费用又激起了患者的不满情绪，致使医疗纠纷更容易产生，从而形成恶性循环。

为妥善解决医疗纠纷案件，墨西哥政府于1996年6月，通过总统令创设了一个独立的、附属于国家卫生机构的医疗仲裁国家委员会(Comisi&oacte;nNacionaldeArbitrajeMedico)。该委员会设立的目的是通过非诉讼途径来解决医疗责任事故纠纷案件，以缓解因医疗纠纷案件迅速增加而给社会带来的压力。委员会的成员由医疗专业人员及法学专业人士组成，所有的工作人员均由国家支付工资。截至2001年3月，委员会共受理医疗纠纷14968起，其中10999(73%)件纠纷通过专业顾问组在48小时内予以解决，另3969(27%)起医疗纠纷进入了调解—仲裁程序。在这3969起案件中，2118件通过调解(2037件)和仲裁(81件)得以成功解决，1851件纠纷没有调解成功。这些没有调解成功的纠纷，有562起退出了调解程序，其余1289起纠纷当事人中的多数可能又选择了提起诉讼。除通过非诉讼途径解决医疗责任事故纠纷外，该委员会还会应法官的要求为医疗纠纷案件提供专家意见或者以证人身份出庭陈述相关医疗意见。

对于提交的医疗纠纷案件，委员会只有在当事人双方达成仲裁或调解协议时才会受理。在受理当事人的申请时，委员会首先要对诉求形式上是否成立做一初步分析。如果诉求不是医疗事故，而是由于拒绝给予治疗或行政效率低下，对此委员会将作出特别建议。在进行技术与医疗分析后，包括分析被指控医生的意见后，案件将首先进入调解阶段，若调解成功，则制作调解协议并要求双方当事人签字。值得注意的是，病人在整个调解程序中，可以随时退出程序。如果调解不成功，案件将进入仲裁程序，一旦作出裁决，则发生终局的效力，对双方当事人产生约束力。在调解—仲裁程序中，调解不能替代诉讼，而只是诉讼外可供使用的另一解决争议的方式。但是一旦双方当事人达成仲裁协议，则仲裁具有替代诉讼的效果，不能再提起诉讼，以确保仲裁程序的顺利进行。此外，由于该委员会不具有司法权，其只能以非诉讼方式解决相关民事赔偿问题而不涉及对医务人员的刑事责任的判定。委员会制作的文件可以用于日后的法院程序，其在司法界享有良好声誉，其意见和结论受到广泛尊重。目前墨西哥31个州中已有24个州建立了类似的医疗仲裁州委员会。

(3)日本

20世纪50年代以后，日本的医疗事故纠纷不断增多，60年代后呈飞跃增长趋势。1960年，东京医师协会设立了医疗事故纠纷处理委员会。该委员会是在各都道府县医师会内部设立的专门处理医疗事故的医疗仲裁组织。之后，大量的医疗事故损害赔偿案件都由该委员会解决。在纠纷处理中，首先是会员医师从患者方接受损害赔偿请求，经都道府县医师会判断后，向纠纷委员会提出请求;其次，纠纷委员会与保险公司联合组成调查委员会，对纠纷情况进行调查，然后，由每月一次的赔偿责任审查会对调查结果进行审查。审查结果的主要内容包括：赔偿责任的有无、赔偿责任额的多少和其他为使事件处理公正所需要的对策。结果要做成文书形式，最后，以审查结果为基础，对纠纷进行处理解决。

综上可以归纳出以下几个特点，首先，医疗事故损害赔偿纠纷具有可仲裁性。其次，对于支持医疗损害赔偿纠纷仲裁的地区，是否要求仲裁强制性前置存在不同态度，但多数国家或地区采取自愿仲裁模式，并通过风险负担等机制鼓励当事人将医疗损害赔偿纠纷提交仲裁解决以提高纠纷的处理效率。再次，除美国极个别州规定当事人一旦签订仲裁协议即丧失提起诉讼的权利外，美国绝大多数的州和其他国家都允许当事人在不服仲裁裁决时可以再向法院提起诉讼，并且仲裁庭认定的事实和裁决不影响之后法院对案件的审理。最后，医疗事故损害赔偿仲裁裁决是否具有终局性也存在不同规定，有的规定只要当事人在仲裁裁决作出后的一定期限没有提出异议，则仲裁裁决即产生终局性效力;有的则不承认仲裁裁决具有终局性效力，当事人可以再提起诉讼，但是一旦原告败诉则会由其承担一定的经济负担。综上，前述国家在医疗事故损害赔偿仲裁方面的立法和实践无疑将对我国建立医疗事故损害赔偿仲裁机制起着重要的借鉴意义。

一、发生医疗事故，应该怎么办

患者与医疗机构发生医疗纠纷，目前有三种解决的方式，即：协商解决、行政调解和司法诉讼。

1、协商解决。这种解决纠纷的方式程序简单，处理起来速度快，而且一旦达成协议，医疗机构的赔偿也会非常迅速。

2、行政调解。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。

3、司法诉讼。到人民法院提起医疗赔偿纠纷诉讼，最大的好处是不以医疗事故鉴定为前提，且实行举证责任倒置。

患者只需提供在医疗机构就诊的证明及身体受到损害的证明即可，对于医疗机构是否存在过错；

以及医疗行为与患者的损害结果是否存在因果关系的举证责任由医疗机构承担；

只要医疗机构不能证明自己不存在过错，自己的医疗行为与患者的损害结果不存在因果关系，医疗机构就应承担赔偿责任。