《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；。这项规定中劳动者在该用人单位连续工作满十年的的十年该怎么计算？是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后再开始计算？即这项规定是否具有溯及力？对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。笔者认为本项规定按照现行《立法法》应无溯及力，但是《劳动合同法》却造成了一些歧义。笔者认为这条规定的溯及力问题可以按照从新原则处理，赋予其溯及力。

一、《立法法》对《劳动合同法》溯及力的限制

法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。一般说来法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。

但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则。

对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法更为有利；二是法律明确规定溯及既往。除非同时具备这两个条件，否则法不能溯及既往。既然法律规定可以溯及既往必须同时具备新法比旧法更为有利和法律明确规定溯及既往两个条件，缺一不可。而《劳动合同法》第14条第2款第1项规定并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定不具有溯及力，即十年应从劳动合同法生效之后起算。

二、《劳动合同法》的歧义

如前所述，按照我国《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力。但是，《劳动合同法》却在表达上使这个问题产生了歧义。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。同时，《劳动合同法》第97条第1款规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

很明显，第97条第1款说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。

第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的待遇。但《劳动合同法》专门用第97条第款说明第14条第2款第3项规定的连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的十年的起算不予理会。这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？

笔者认为，《劳动合同法》如此厚此薄彼，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解《立法法》，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解《立法法》，则容易受到《劳动合同法》这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第14条第2款第3项规定不具有溯及力需要专门规定，而《劳动合同法》没规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，十年应从劳动合同法施行前计算。

三、对《劳动合同法》的补救

如前所述，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题产生了歧义，自然会给其适用带来极大的困扰。为了补救《劳动合同法》该项规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照从新原则处理。

从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即《劳动合同法》第14条第2款第1项规定可以溯及既往，十年应从劳动合同法实施前开始计算。原因有二：

一是从新有利与保护劳动者的权益。保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，十年只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的宗旨。但如果十年能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。

二是从新在我国现行立法中有理论基础和实践经验，从新具有可操作性。如前所述，有利法律溯及原则排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，如《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

综上所述，按照从新原则处理《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题，既有利于维护劳动者的权益，也有理论和实践的支持，具有可操作性，可以弥补《劳动合同法》在这个问题上的缺憾。建议今后实施细则进一步明确此意。

四川大学·荣凤娟