既然案件的量刑需要有一个原始的参照物,那么这个参照物的标准是什么呢?理论上主要有以下几种划分:
1、中线论。即把基准点固定在法定刑幅度1/2处,从重在中线之上,从轻在中线之下
2、分格论。即在法定刑幅度内分出若干格,增加几个基准点,以应付从重从轻等复杂情况。
3、形势论。即根据治安形式的严峻与否确定基准点,该基准点随治安形势浮动,形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑,或以中线为量刑基准;形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高,可以和法定刑上限重合或者靠近上限的某一个点。
4、主要因素论。该说主张-法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据,并以调查统计的实例来论证。
5、重心论。认为法定运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素,这个因素就是抽象个罪的重心。
一、刑法里基准刑怎么算
一般而言,法官的量刑都是经过如下的几个环节,先是拿到个案,然后初步的确定一下这种案件一般是判几年,接着就着这个个案所存在的法定或者酌定的量刑情节进行加减,最后得出宣告刑。这里面初步判断这种案件一般是判几年,就是我们理论上称作的基准刑。在中国刑法中不可否认,任何犯罪都应该有一个量刑基准点。但是,它应当是隐含的、需要寻找的,而不是显露的、可信手拈来的。
通说认为基准刑的概念是,针对具体犯罪而言,在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。这里面包括两个因素:
1、基本犯罪事实
根据最高人民法院刑三庭戴*林法官的解释:基本犯罪事实就是各种法定和酌定量刑情节以外的事实,也就是量刑事实以外的犯罪事实。这里要分清基本犯罪事实、基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的事实三个概念和含义。比如,被告人将三名被害人打成重伤后到公安机关投案自首,这是案件的全部事实。其中,自首情节就是量刑事实,被告人致三人重伤,就是案件的基本犯罪事实。基本犯罪构成事实是指构成犯罪并达到某个法定刑幅度内量刑的最基本的犯罪事实。根据刑法的规定,致一人重伤的,可在有期徒刑3年以上10年以下量刑,那么被告人致一人重伤的事实就是基本犯罪构成事实,而致另外两人重伤的事实就是其他影响犯罪构成的事实。也可以说,基本犯罪事实就是基本犯罪构成事实加上其他影响犯罪构成的事实(例如犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实),由此来确定基准刑。
2、既遂状态
这里的既遂状态其实就是基本犯罪构成事实的符合,确定了量刑的起征点。但是这里存在一个问题,正如有的学者提出的,将基本犯罪事实与既遂状态置于一起易产生歧义,以至于不能确定是事实本身的既遂还是可能的既遂。比如在面对盗窃小学生书包中的100元财物与盗窃大公司财务机构保险柜得款100元案件时,就会有所区别。也就是说后者在基本犯罪事实层面上其实是未遂,因为其所期待的犯罪结果并没有出现,但在主客观相一致的层面是既遂的。
基准刑在量刑的过程中起到了非常重要的作用,因为接下来的法定量性情节和酌定量刑情节都是围绕着这个轴在旋转。有学者认为基准刑具有调节、限制和补充法定刑的三大功能。
二、一个法定刑幅度内应该是一个基准刑还是多个基准刑
对此问题不同学者又有不同的看法,有观点认为,基准刑是针对抽象个罪而言的,一个法定刑幅度内只有一个基准刑,这个基准刑是不变的。另外有的观点则认为不同的犯罪案件,犯罪事实不同,其社会危害性不一样,社会危害性不同的两个犯罪案件,比如,故意伤害致两人轻伤与故意伤害致五人轻伤的案件,如果基准刑都是一样的,就不合理了,也有失公正。
《量刑规范指导意见》,不只是一个罪有多个基准刑,就是罪当中的一格法定刑也有多个基准刑。比如关于故意伤害罪中三年以下有期徒刑、拘役、管制量刑格就分为以下两个基准刑:
(一)故意伤害致人轻伤(伤情接近轻微伤),社会影响不大、被害人有过错或被告人全部赔偿被害人经济损失的,基准刑为拘役刑或管制刑;
(二)故意伤害他人身体,虽构成轻伤,但伤情接近轻微伤的,基准刑为有期徒刑六个月;伤情介于轻度和重度之间的,基准刑为有期徒刑一年;伤情接近重伤的,基准刑为有期徒刑一年六个月。
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