案例回顾

2014年3月10日，甲进入某实业有限公司工作，任招商专员，某公司为甲办理了社会保险。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，甲月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。

2016年2月17日，某公司以按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰为由，解除与甲的劳动关系，双方办理了工作交接，某公司向甲支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月，甲月平均工资为9924元。

2016年3月9日，甲向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁失败，遂诉至法院。

审理结果

法院认为劳动合同法第四十条第二项规定的不能胜任，是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，末位与不能胜任不能直接划等号。末位淘汰并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。

因此，被告的解除属上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。故法院判决被告某公司向原告甲支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元。

公司末位淘汰制度

末位淘汰制度，就是用人单位自己制定的一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

末位淘汰制属于用人单位的内部规章制度范围。用人单位的规章制度要获得法律的认可，须具备如下几个条件：

其一，制定程序合法。

其二，履行告知义务。由于末位淘汰制属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。

劳动者末位不等于不胜任工作

因为末位总是客观存在的，每次考核，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。

同时，用人单位应当注意到，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

劳动者因末位淘汰了，应该怎么处理？

根据2016年11月30日最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中规定，用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。