一、不视为侵犯专利权的五种情形

根据《专利法》第六十九条，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

二、认定侵犯专利权罪的可行性

假设专利侵权罪设立，会给企业的生产经营带来巨大的压力，这与专利侵权的特性也有特定联系，专利侵权的比对非常复杂，对于某项技术是否可以自由实施，囿于检索条件、比对分析难度，往往很难准确地予以事先界定；这种状况在商标、著作权和商业秘密就不存在，这些领域的犯罪行为多起于故意，并且事前能够预见避免；因此，在国家一方面主张创新，企业追求革新和技术进步的时代，如果安置在企业头上这样一道紧箍咒势必束缚企业运用技术提高生产力的手脚，技术改进方面畏手畏脚，裹步不前，企业生产经营要时刻面临刑事风险，则不利于整个社会经济的发展进步。

由以上分析，大致能够了解国家在刑事立法方面对于知识产权犯罪的的一种态度；诚然，立法有时候也只是一种权宜，是在平衡各方利弊后的抉择；在罪和非罪之间，本来也没有一条泾渭分明的界限。但是站在整个法律体系的角度，仍然存在很多可以努力的空间，来弥补某个层面的设计缺陷，譬如，刑事既然保护不妥当，那么在民事保护、行政保护方面应当加强，对于专利侵权而言，目前拟修改《专利法》将法定赔偿额的标准调整到10万—500万之间，并且对于情节严重的侵权行为设立惩罚性赔偿，并完善其举证责任制度，以便专利权人更好维权等等，也算是通过其他方面对于专利权保护的一种补偿吧。

三、侵犯专利权为何不构成犯罪

1、专利侵权的社会危害性相对较小

侵害专利权，尽管对于专利权人而言确实是一种财产侵害，但是对于整个社会而言，并没有什么伤害，反倒是能在某种程度上促进技术的应用，造福社会。《专利法》第一条，制定本法为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。可见推动发明创造的应用和促进经济社会发展也是专利制度主要目的之一，专利技术与其被垄断、雪藏或者有限范围的使用，还不如广为应用，造福社会。

比较来看商标、著作权和商业秘密，情况确有不同：侵犯商标权的行为，除了对商标权人造成危害，还可能使消费者遭受蒙骗，经济秩序遭受破坏，具有较强的社会危害性。

侵犯商业秘密构成犯罪的行为，通常是采用窃取或者利诱等不正当的手段，非法获得他人商业秘密，擅自使用或者公开，其行为本身具有较强恶意，且行为结果并不一定能促进技术的传播运用，很可能造成恶性竞争，损害企业的正常运营，于经济秩序的稳定和他人正常经营均构成较大危害，其社会危害性较强。

著作权侵权，就其直接结果而言于社会并无实质损害，社会公众甚至可以以较低代价获得所需要的作品信息，客观上有助于作品的传播，其社会危害性并不明显；但是因为著作权侵权成本低、方法简单，呈现多发势态，如果不采取严厉手段，将会给权利人维权带来无可挽回的实质损害，反过来影响创作者的热情，不利于鼓励创作和优秀作品的问世，尤其是对于需要投入大量人力和资金的项目，如音像作品、计算机软件等，可能导致无法获得预期回报甚至收回成本，所以著作权罪的构成要件之一，即必须是为了生产经营目的，虽然对于著作权民事侵权行为而言，其并非构成要件；所以经营性的著作权侵权也具备一定社会危害性，有刑事保护的必要性。

2、专利侵权以民事救济可保护其法益

著作权侵权泛滥会影响作者的创作热情，同样，专利侵权泛滥也会抑制发明人的创造热情，既然二者均会产生这样的负面影响，那为何专利侵权行为没有用刑事手段予以严格禁止呢？

一方面技术的应用可能比作品的传播可能更有利于社会经济效益。另一方面，对于作品和制品而言，著作权人可以根据市场需求，通过许可或增大复制发行量，很容易地满足市场缺口，充分发挥作品和制品的价值；但是，对于专利技术而言，其推广应用就较难实现，也不完全取决于专利权人的意愿，更甚者，如果专利权人对于某项专利，获权后并不实施，如果许可也不能顺利达成，专利反而会成为阻碍技术推广运用的绊脚石。

更重要的是，如果专利民事保护就足以遏制侵权，刑事手段就没有如此重要，特别是相对于著作权侵权的多发、易行、难以掌控，如果说刑法震慑力还是能发挥重要作用，而专利侵权因其通常需要具备一定的实施条件，且多发生在同一行业的不同生产经营者之间，比较容易被发觉，已经为其通过民事保护，维护其权利奠定了有利条件。