魏某诉沈某民间借贷纠纷案，法院作出民事判决书：沈某向魏某偿还1000万元借款及利息。2015年8月本案强制执行后，法院查明沈某与前妻叶某已离婚，叶某名下的房屋被政府征收后置换为两套安置房屋，该两套安置房尚登记在**地产公司名下。执行过程中，叶某愿意以上述两套房屋为沈某的债务作担保，同意法院处置用于偿付魏某的债权。**地产公司向法院书面承诺，上述两套房屋已提供给政府作为安置房调换给叶某，经叶某请求，**地产公司同意法院查封拍卖。执行法院遂作出裁定，查封**地产公司名下已调换给叶某的两套房屋，经司法评估，执行法院对上述两套房屋进行司法拍卖。拍卖中，**公司提出异议称，其诉**地产公司借款合同案正在其他法院审理，该案诉前保全在执行法院后轮候查封了**地产公司的上述两套房屋。执行法院将该两套房屋作为沈某的财产予以查封并委托拍卖不当，损害了其债权受偿，请求对异议房屋停止拍卖，解除查封。

【分歧】

对于本案执行异议应按执行行为异议还是案外人异议审查以及如何裁定，存在不同意见：

第一种意见认为应按执行行为异议审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议规定》)第五条规定，当事人以外的公民、法人和其他组织，认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的，可以作为利害关系人提出执行行为异议。本案异议房屋登记在**地产名下，**公司以**地产公司在诉债权人身份，提出对该房屋查封和拍卖可能侵犯其轮候查封的债权受偿权，请求停止拍卖和解除查封的异议成立。

第二种意见认为应按案外人异议审查，**公司提出异议针对的是执行标的的实体权属，提出异议的目的在于排除对登记在其债务人名下异议房屋的执行，对执行标的实体权属争议的异议应按案外人异议审查，对审查结果不服的，异议人或当事人可提起执行异议之诉。而**公司作为**地产公司尚未确定的债权人，对争议房屋不享有足以排除执行的实体权利，应裁定驳回**公司的异议申请。

【解析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，本案按案外人异议审查为宜。

《异议规定》第五条对利害关系人能够提出行为异议的情况进行了列举，第一类即为轮候查封的他案债权人。**公司作为轮候查封的他案债权人，提出法院的查封拍卖损害了其债权受偿，似乎无疑属于该种类型，应按执行行为审查。但笔者认为，执行行为异议旨在纠正执行程序和执行措施的违法,并不以排除执行为必要;执行行为异议以程序审查、形式审查为原则，一般不涉及执行标的权属争议的实质审查。执行行为异议如果涉及审查执行标的权属争议，审查结论异议人或当事人只能通过复议解决，不能另行提起诉讼查明权属争议。本案**公司提出异议的实质目的在于排除法院对登记在其债务人名下的两套房屋的执行，阻却法院对该两套房屋的拍卖转让，并非单纯为纠正执行法院的违法执行行为。从**公司提出异议的目的以及审查该异议必定涉及对执行标的实体权利的争议来看，本案按案外人异议审查为宜。如果异议人或当事人对审查结论不服，还可以通过执行异议之诉查明执行标的权属争议。由此，因本案涉及对执行标的实体权属争议的审查，虽不是典型形式的案外人异议，但为后续保障异议人和当事人对执行标的实体权属争议的解决，应按案外人异议审查为宜。

第二，本案应裁定驳回**公司的异议申请。

针对认为本案**公司不是基于其自己对执行标的拥有实体权利而主张排除法院对执行标的的执行，不符合案外人异议的理由。笔者认为，虽然本案**公司不是基于自己对执行标的拥有实体权利，但对其异议审查却必然涉及对执行标的实体权属的争议认定。如果按执行行为异议审查，法院以形式审查原则和物权登记原则对执行标的权属作出认定后，异议人或当事人不能提起执行异议之诉，为保障异议人和当事人在对异议结论不服时能通过诉讼程序解决执行标的实体权属争议的权利，还是应按标的异议审查。而审查结论则是基于**公司对执行标的不享有足以排除法院执行的实体权利而驳回其异议申请。也即**公司对执行标的不享有足以排除执行的实体权属是驳回异议的理由，而不是不应按案外人异议审查的理由。所以本案应裁定驳回**公司的异议申请，当事人对裁定结论不服的，可提起案外人异议之诉通过诉讼程序解决。