可转换债能否通过信托形式加以管理关键在于其是否具备可供信托的财产。如果存在可供信托管理的信托财产,那可转换债信托就是可行的。

(一)外国相关立法的经验

公司债的发展历史表明,为了顺利地发行公司债券,发行公司常以一定的财产作为发行公司债的担保。但是对不特定的多数债权人逐一提供担保是不切实际的,特别是在担保财产需要依法登记时更是如此。加之随着公司债券的流通,债权人享有的担保权也会随之转移,导致繁杂法律关系的产生,履约成本大大增加。因而,除非立法者设计出特殊的法律制度,否则为公司债的发行提供担保将无法实现。为此,公司制度极为发达的美国巧妙地引入了信托制度以配合公司发行附担保的公司债。基本做法是:由公司债的发行人与受托管理人签订信托合同,以将来所有公司债的债权人为受益人,以将来所有公司债债权人享受共同担保利益为信托设立的目的。信托财产是发行人提供的担保财产上的担保权,受托管理人取得该担保权并为受益人加以保存与实行。如发行人按期清偿公司债的本息,则信托目的完成,信托关系归于消灭;但若发行人违反信托合同时,则受托管理人应拍卖担保财产以清偿公司债。此时,受益人以其持有的公司债按比例平等受偿,最终所有公司债债权人获得了一致的利益,并在程序上大大简化,节约了交易成本。这种法律设计主要是利用了信托制度中受托管理人具有集中分散化权利的独特属性。

(二)我国相关立法的困境

事实上,在发行无担保的公司债时,同样存在由发行人和受托管理人签订信托合同的情形。例如《试点办法》第11条为公司债券提供担保的,应当符合下列规定:。可见为发行的公司债提供担保是一种可以取舍的选择。而该试点办法在第23条第一款:公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议。可知发行公司为债券持有人聘请受托管理人是法律的强行性规定。但无担保公司债的发行中可供信托的财产不易确定。首先,债券不属于债券信托人——发行公司,债权人作为债券凭证的合法所有人而持有债券,显然债券不会转移给债券受托管理人。再者,如果债券凭证是信托财产,该凭证就要转移交付给受托管理人,那么受托管理人就对债券享有普通法上的所有权,而债券持有人就仅享有债券上的受益权,也就是衡平法上的所有权。在这种情况下,债券如何实现流通呢?根据证券法原理:债券和息票是随权利的转移而随之交付转移的。债券的受让人决不可能认为自己所买到的只是受益权。因此,在无担保公司债的发行中,债券发行人在为债券持有人的利益与受托管理人签订的信托合同中约定的合同权利,可视为受信托关系支配的信托财产,该合同权利为到期还本付息请求权。债券发行人直接给予债券受托管理人关于请求兑付债券本金、利息的权利,是与债券持有人的权利是并存的。如果债券发行人按期履行了对债券持有人的义务,就免除了发行人对受托管理人的义务。