【案例评析】

剽窃性侵权行为是复制性侵权行为的一种。衡量原则是看被诉的侵权作品中是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。具体到本案来说，应依次解决以下两个问题。

首先，原告的第一轮竞标作品是否属于著作权法意义上的作品，即原告是否享有著作权。本案审理查明的事实表明，二原告的第一轮油画作品“重庆大轰炸”系其独立创作，符合著作权法意义上的作品构成要件，因此，二原告对第一轮油画作品“重庆大轰炸”依法享有著作权。

其次，被告被控侵权作品是否以非独创的方式包含了原告作品的独创性成果。第一，原告指控被告利用了与其相同或近似的题材内容不构成侵权。理由在于：著作权法保护作品的表现形式。美术作品主要保护的是在如何构图和如何刻画被描写对象上，也就是作品表现形式上，美术作品的侵权可能体现在整体构图和刻画手法的相同上，也可能体现在局部构图和刻画手法的相同上，但和其想表达出来的思想内容无关。油画属于美术作品，原告的权利作品和被告的被控侵权作品均是借助美术体裁来表现相同的主题，即通过刻画日本轰炸机对重庆市渝中半岛历时五年半的轰炸等来反映和表现在特定历史时期、特定地点发生的“重庆大轰炸”这一段史实主题。所以，二者所选取的刻画对象绝大部分是相同的，即均会利用重庆市渝中半岛的两江环抱、大江东去、呈金字塔形的自然地理地貌特征。上述内容对于作品来讲，是素材、构思，非常重要。但著作权法并不保护这些内容，而是保护作品如何表现这些内容，即作品的表现形式。“重庆大轰炸”半景画油画作品是命题征集方案，投标者均须在对重庆被日本飞机历时五年半的轰炸这一历史事件和结合现实的重庆市渝中半岛的地形地貌特征等因素进行选择和创作。

第二，被告以近似视角形成与原告作品近似的图形结构是否构成侵权。美术作品的表现形式由整体和局部两个基本部分组成，整体表现形式主要体现在作品的图形结构上。但是，其一，原告选择性采用立足重庆市渝中半岛的通远门，以两江环抱、大江东去、呈金字塔形的重庆市渝中半岛的地形地貌特征创意来构图等有其独到之处。但是原告对此不享有独占使用的权利，被告也可利用并可能形成相同或近似构图。其二，原、被告双方作品的局部造型不同，被告画面的房屋结构、朝天门的朝向、浓烟的走向（风向）、画面色彩、逃难的人群等均与原告作品不同。因此，正是整体图形结构不尽一致和局部造型不同，表明被告作品包含了自身的独创性，而非以独创的方式包含了原告作品的独创性成果。虽然原告以被告创作的第一、二轮作品的构思和所表现的内容迥异，二者之间没有逻辑上的连贯性和油画作品创作应有的规律性为由得出被告剽窃其作品，但该理由存在牵强之处，不能成立。即使被告在2003年12月26日第一轮开标时接触到原告的第一轮油画作品后，受到原告作品启发从而激发其创作灵感并另行创作出第二轮油画作品，也是被告通过自己的智力劳动创作出来的结果，作为命题征集的“重庆大轰炸”美术作品，原、被告两个作品在具体表达形式上有明显区别，被告第二轮作品在创作上即使有借鉴、引用、融合原告的第一轮作品的问题，这些亦正是创作上允许和客观上必需的，也是与著作权法促进知识、鼓励创作的立法精神相符合。在一般观者看来，不能构成与原告作品的实质相似。只有在作品相同，又能证明又不属作者独立创作的（作者间又存在接触关系），才构成剽窃行为。其三，招标方案明确规定，竞标作品在深化阶段即第二轮创作阶段可以相互借鉴，包括借鉴第一轮竞标作品，原告和被告作为竞标参与者参与竞标，意味着对招标方案的认可和接受，也即认可各自第二轮作品可以借鉴和利用对方第一轮作品，因此被告作品即使对原告第一轮作品的直接利用以达到招标方案要求的深化目的，也不构成侵权，因为被告的利用具有正当性。

综上，被告的作品在取景角度和部分绘画素材以及图形结构方面与原告的作品存在相似之处，被告虽然有借鉴原告作品创意之行为，但在自己的作品中又因其独创性表述而成为不同的作品。被告的该种借鉴行为为双方认可的招标方案所认同，也符合我国著作权法之规定，不符合复制性侵权行为的构成要件，故原告指控被告剽窃的理由不能成立，被告发表、登载其作品是行使其合法权利的行为。本案在确定绘画作品著作权的保护范围方面具有一定的意义，它说明绘画作品中的很多要素，比如素材、视角等等尽管具有独创性，也不属于著作权的保护范围。

【法条链接】

《著作权法》（2001年）

第10条著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。