在韩国,学界一般认为,公务员的职务违法行为造成他人损害时能否引起国家的赔偿责任,取决于是否具备公务员(加害行为主体)、职务行为、故意或过失、违法、损害、因果关系等赔偿责任的成立要件。这一点同我国法学界的思路基本一致(除了故意或过失要件外),但从每个要件所包含的内容而言,两国法律的规定及学界的主张有较大的差异。
第一,对于作为国家赔偿责任成立要件之一的加害主体,我国国家赔偿法具体规定了国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权的组织、受行政机关的委任行使行政职权的组织或个人等四种类型。相比之下,韩国国家赔偿法仅用公务员这一概念概括了加害主体。学界认为,国家赔偿法上的公务员是指功能意义上的公务员,它不仅包括依国家公务员法及地方公务员法而具有公务员身份者,也包括受委任从事公务者。因此,它不仅包括行政部及地方自治团体的公务员,也包括立法部及司法部的公务员。通常情况下公务员为自然人,但有时机关本身也可以成为公务员,因此,公务员概念的解释中应包括国会本身。可见,韩国国家赔偿法所指的公务员概念中不仅包括国家机关的公务员,而且也包括从事公务的非公务员,它所包含的范围相当广泛,其内涵基本接近于我国国家赔偿法所规定的加害主体的范围。如果说有不同点(或特色),就在于:我国国家赔偿法所规定的法律法规授权的组织。这是韩国国家赔偿法的规定及其解释中所没有的。这在某种程度上反映了中国社会的执法现状,即由国家设立的事业单位、企业、社会团体等众多公权力组织行使公权力。另外,尽管把加害主体类型化、具体化的我国国家赔偿法的规定形式,更符合我国现实情况,也更容易为公民所接受,但笔者认为,从制度设计的规范性要求而言,用公务员概念加以概括更为准确。
第二,根据我国国家赔偿法第2条第1款的规定,作为国家赔偿责任的成立要件,国家机关及其工作人员应当行使职权。同样,根据韩国国家赔偿法第2条第1款规定,限于公务员的执行职务行为国家赔偿责任才得以成立。也就是说,对于与职务无关的行为,两国都否认国家赔偿责任的成立。但围绕着何种行为为职务行为,两者之间有明显的差异。
首先,对职务行为范围作出了不同解释。我国国家赔偿法的特征之一是:该法第3条、第4条、第15条、第16条、第31条中具体而明确地规定了职务行为的范围,其主要包括:行政拘留、行政强制、行政处罚等侵犯人身权、财产权的具体行政行为和刑事诉讼中侵犯人身权、财产权的违法司法行为以及民事、行政诉讼中的违法执行行为。相比之下,韩国国家赔偿法并没有对职务行为作出具体规定,其解释只能依赖于相关学说和判例。在韩国,围绕职务行为的范围学术上存在着狭义说、广义说、最广义说等不同的见解。对此,判例曾指出:国家赔偿法第2条第1款的所谓公务员的职务行为泛指所有的职务行为,因此,其行为不仅包括国家或公共团体的权力作用,也包括私经济作用。即站在了最广义说的立场上,但最近的判例则采取了与通说一致的广义说。可见,韩国学说及判例对职务行为范围作出了较宽的解释。从理论上而言,立法行为及军事行为均属于国家赔偿法所称的职务行为,而且,也没有对行政行为、司法行为作出限定。显然,这在客观上扩大了国家承担赔偿责任的范围,更有利于实现国家赔偿制度的宗旨,即救济国民权益。尽管对于我国国家赔偿法所指的职务行为范围在理论上存在着不同的解释,而且多数意见认为其范围不应局限于法条所列举的具体行政行为或具体司法行为,但其规定方式对司法实践造成的负面影响是不容置疑的,即在我国的司法实践中对于职务行为的范围的确定上基本停留在法条所列举的固定形式。这不仅不利于实现国家赔偿法的理念,还会逐步削弱建设法治社会的信心。因此,应当借鉴韩国学术界及司法实践的做法,对职务行为的范围作出宽泛的规定及解释。
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