【简要案情】

被告公司：上海某证券有限责任公司，法定代表人吴某某。

被告人：吴某某，男，系上海某证券有限责任公司法定代表人。

被告人：郑某，男，系上海某证券有限责任公司总裁。

被告人：汪某某，男，系上海某证券有限责任公司资产管理部总经理。

专业刑事辩护律师接受被告郑某家属的委托，为被告进行罪轻辩护。

上海某证券有限责任公司于2006年1月在上海市成立，具有受托投资管理等业务的资质。2006年11月，郑某、汪某某为完成吴某某提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标，先后制定具体规则，拟制合同格式文本，多次召开负责人会议。以这种方法吸收公众资金

2007年1月至2007年7月间，上海某证券有限责任公司以承诺保本和支付4%至11%利息的方法分别与31家单位和47名个人签订《资产管理委托协议书》合同，吸收资金共计9.1亿余元。上海某证券有限责任公司将吸收的资金全部用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2007年7月21日案发时，上海某证券有限责任公司客户帐户上的资金余额仅为5000万余元，证券市值仅为3.1亿余元，且尚有6亿余元未向客户兑付。

【专业刑事辩护律师辩护意见】

1、首先必须严格区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别：共性都是向不特定的人集资；但集资诈骗是非法占有为目的，非法吸收公众存款罪只是想低息揽储，高息放贷。所以，本案虽然造成的损失巨大（3个多亿），但郑某的犯罪定性应当是非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪。

2、关于犯罪数额的认定，由于证券公司采用了实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额，不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵的方法，所以专业刑事辩护律师认为绝对不能简单地说：证券公司给予客户保本付息的固定收益只要包括在其依合同约定向客户吸存的金额中，就可以认定。而应当以证券公司实际收取客户享有所有权的资金认定。

【案件审理结果】

法院采纳了专业刑事辩护律师的辩护意见，判决：被告单位上海某证券有限责任公司的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人郑某、汪某某、吴某某承担上海某证券有限责任公司单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。据此判处被告单位上海某证券有限责任公司罚金人民币一百万元；被告人郑某和汪某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人吴某某有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；

【专业刑事辩护律师案件评析】

证券公司以保本付息承诺非法吸收存款的犯罪数额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定

专业刑事辩护律师认为，证券公司以保本付息承诺的所谓受托投资管理名义吸收存款，构成犯罪的金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定为妥。

理由之一，证券公司与客户之间签订的含有保本付息承诺的所谓资产管理协议书，明显违反了国家强制性法律的规定，从民事法律角度来看，该协议的签订不符合法律规定，属无效合同，无效合同自始不发生法律效力，合同双方据此所取得的财产应予返还。所以，证券公司给予客户保本付息的资金权属没有发生实质变化，证券公司以其支付保本付息的固定收益作为客户交存的资金，等于是证券公司向自己吸收资金，这不符合非法吸收公众存款罪应向不特定公众吸存的犯罪特征。

理由之二，从刑事法律角度而言，对于因犯罪导致证券公司流失的全部财产必须予以追缴并返还证券公司。倘若将证券公司给予客户保本付息的固定收益也作为非法吸收公众存款罪金额认定的话，无疑在法律上承认了该资产原本就属客户应得的合法财产，这是完全错误的。