一、婚内不应有“奸”的问题存在。众所周知,夫妻之间具有性的权利和性的义务,根本不存在什么“奸”的问题。按照有关汉语词典的解释,所谓“奸”,是指奸淫,包括通奸和强奸,也即指非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系。如果把夫妻之间的性生活也看作是“奸”的话,那么从逻辑上讲就必然会有“强奸”和“通奸”之分,也即如果“不违背”双方意志的夫妻间的性生活就是“通奸”,反之,则是“强奸”。这显然不仅与“奸”字的原意完全不符,而且与一般生活常理相差甚远。

二、构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。对于强奸罪的认定,目前社会上有一种观点,即认为只要行为人采用暴力、胁迫或者其他方法,与他人发生性行为的,即属违背妇女意志,就可以强奸罪定罪处罚。其实这是对强奸罪构成要件的曲解,是一种认识上的误区。依笔者之见,认定强奸罪,不仅要看到行为人“强”的行为一面,而且更主要的是要看到行为人“奸”的行为一面。“奸”是强奸罪的前提和本质,而“强”只是手段和形式。光“强”无“奸”,无所谓强奸,有“强”有“奸”才能定强奸。青浦法院的“婚内强奸案”之判决,显然只注意“强”而忽略了“奸”,从而根据行为人使用“暴力”这一事实,而作出了“婚内”有“强奸”的判决。

三、我国没有“事实离婚”制度。现在有一种观点认为,青浦法院判决的“强奸案”双方当事人虽然是夫妻,但实际上长期分居,他们之间的夫妻关系“名存实亡”。笔者认为这种观点也是不正确的。从法律概念来说,我国绝对不存在所谓的“事实离婚”之说。国外有些地方确实存在有所谓的“别居”制度,但这种制度的存在是以法律规定为依据。我国没有这种相应的法律规定,司法实践中也不存在所谓的“事实离婚”制度,因而认为夫妻之间长期分居,他们的夫妻关系实际上就不存在(或已解除),从而就有强奸问题存在的观点,不仅没有法律依据,也与我国的实际情况不相吻合。

四、离婚判决未生效,婚姻关系则未解除。在讨论天河区法院判决的“婚内强奸案”时,有一种观点认为,本案行为人与被害人之间一直在闹离婚,且一审法院已作出准予离婚的判决,虽然行为人不服此判决向二审法院提出上诉,但是,上诉内容并未涉及“婚姻解除”问题,因而,行为人事实上也认可了一审法院的“离婚判决”,也即行为人与“被害人”对“离婚”均无异议,因而双方婚姻关系实际上“已经解除”。笔者对此观点不能苟同。从法律上分析,这种观点至少有两点不妥之处:首先,根据法律规定,二审法院在审理上诉案件时,均须对案件全面审理,即使上诉人没有涉及的内容也同样应予审理,更何况对离婚判决的上诉,当然不能不审理离婚的内容,而且经审理后二审法院对一审法院的判决完全有改判的可能性。就此而言,认为行为人上诉内容中未对“离婚”提出异议,就可以看作双方婚姻关系已经解除的观点,显然是不妥的。其次,根据法律规定,在上诉期间,双方当事人完全可以就“婚姻关系”内容转变观点,从而达成不离婚的调解协议。这样就意味着一审法院的判决根本不会生效。由此分析,认为行为人未对“离婚”内容提出异议,从而就可视为双方婚姻关系已经解除的观点明显有问题。笔者认为,对于离婚案件,在一审法院判决生效之前,无论当事人是否上诉,也无论上诉的内容中是否涉及到“离婚”内容,双方的夫妻关系理应属于“存续”期间,相互间的婚姻关系不能也不应该视为“已经解除”。而在婚姻关系存续期间,当然不应该有强奸问题存在。

五、婚内定强奸与罪刑法定原则相悖。时下,还有一种观点认为,婚内定强奸并没有违反我国刑法规定,因为我国刑法规定的强奸罪并没有将有婚姻关系存续期间的夫妻性行为排除在外,也即刑法并没有明文规定婚姻关系存续期间不能存在强奸问题。笔者认为,这种观点存在两种认识上的误区,需要予以澄清:其一,我国刑法第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,即构成强奸罪。从刑法有关强奸罪的规定中,我们不难发现,无论是立法原意还是条文规定的内容,实际上是明显将“存续期间的婚姻”排除在强奸罪之外的。焦点仍然集中在“奸”的问题上,这在前文已作说明,因为既然是夫妻就不应该有“奸”的问题存在,从而也不会发生所谓“强奸”问题,刑法这一条文中所指的“妇女”,显然是指夫妻关系以外的妇女。这是一种常理,人们对此均有共识,其实根本毋需在刑法条文中明确加以规定。应该看到,刑法是一种禁止性法规,其本身不可能也不应该对不欲禁止的行为加以规定,所以认为刑法未作明确规定,就可以认定婚内强奸,其实是一种认识上的误区。其二,我国新刑法明确将“罪刑法定”确立为刑法的基本原则,这就从根本上要求我们在定罪量刑时严格地依照刑法规定,凡刑法没有明文规定的,就不能定罪和量刑。笔者认为,就分析案件的思路而言,我们也应该作一下根本的改变:这就是不能因为刑法对某种行为未明确规定为不是犯罪,就可以认定为是犯罪,相反,对此情况只能不认为是犯罪。只有这样才符合罪刑法定原则的根本精神。对婚内有否强奸存在的问题,我们的分析思路应该是,既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在,那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外,即可认定婚内强奸的观点,显然是没有正确理解罪刑法定原则的真正含义,从而进行了逆向推论,由此得出的结论当然与罪刑法定原则相悖。