一、诉讼契约是什么

诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的，当事人之间的合意。诉讼契约也称为诉讼上的合意。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为程序形成效果。

在我国，通过当事人之间的和解化解纠纷，避免裁判硬性解决是长期以来的传统，但受民事诉讼体制的制约，我国在当事人的和解中介入了法院的职权成份，使之演变为法院主导的诉讼调解制度，从而取代了以当事人主导为基本特征的诉讼和解制度。法院调解或诉讼调解与诉讼和解之间差别并不仅仅是字面上的不同，而是观念和制度的不同。我国法院调解的实质在于，调解成为了法院审理案件的一种方式和结案方式。调解不仅是一种法院的审判行为，也是法院审判的过程。在诉讼调解中，根据民事诉讼法的规定，法院的确要尊重当事人的意志，但这种尊重就像在审判中要尊重当事人的意志一样，往往只是形式上的尊重，作为一种法院主导的审理活动，必然难免以法院的意志以取代当事人的意志。法院调解的这种特性也必然使调解带来许多弊端，例如强制调解、调解与事实解明的紧张关系以及关于调解的实施阶段、调解协议的效力、调解书的送达、调解的上诉和再审等等问题，这些问题无一不是因为调解的这种基本性质所致。正是由于法院对调解的主导性，就导致了一旦法院在审判政策上放弃对调解结案的追求，调解也就自然被淡化、放弃；相反，一旦审判政策上追求调解结案，调解又会成为一种强制。笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度置换诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色已经有所不同，已经不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也不再是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。以和解取代调解，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。

二、理解诉讼契约的注意事项

（一）诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约。例如，当事人约定了合同履行地。虽然按照民事诉讼法的规定，合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，也就意味一旦约定合同履行地也就约定了管辖法院，但由于这是一种从属性效果，因此该契约仍然不是真正的诉讼契约，而是实体法上的契约，因为该契约的约定并未直接就本案的管辖法院予以约定，而是约定合同的履行地。

（二）诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。因此，仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的，即一方当事人主张，对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼契约。

（三）诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。关于管辖法院的契约就一定是形成于诉讼之前。关于证明责任分担的事项的契约一般也形成于诉讼之前。关于不上诉的契约既可能形成于诉讼之前，也可能形成于诉讼程序之中。

（四）诉讼契约多数形成于诉讼之前，但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响。在诉讼提起之前，当事人撤消诉讼契约的不会对诉讼程序发生消极影响，不会影响到程序的安定性。在诉讼提起之前形成的诉讼契约通常与实体法上的契约内容合一，因此，只要具有实体法上的行为能力，诉讼契约也就随之得以成立。理论上，诉讼契约成立及生效要件应当依照实体法关于契约（合同）的有关规定，即使具有诉讼法上的效果，也是如此。

（五）实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一，但两者在无效条件方面是不同的，即实体契约部分无效的，并不影响诉讼契约内容的无效。经常遇到情形是关于实体权利义务的合同无效时，合同中关于管辖的协议或提交仲裁的协议部分依然有效。

（六）诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立地成为诉讼的标的。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。就像当事人在诉讼阶段达成的和解协议一样，尽管和解协议也是一种合同，但和解协议本身不能成为另案或本案的诉讼标的，当事人对和解协议有争议的，不能就该和解协议提起诉讼，要求法院予以裁判。当事人对和解协议的合法性有争议时，可以要求法院直接确认该和解协议的合法性。法院裁决和解协议合法的，当事人就必须予以遵守。如果当事人之间的诉讼契约可以作为独立的诉讼标的，通过提起诉讼程序来加以解决的话，无疑将提高诉讼成本，使元纠纷的解决变得更加复杂化。在我国，有的实体法学者没有从诉讼契约的特殊性考虑，便认为诉讼契约也是可以成为诉讼标的，一旦诉讼契约发生争议当事人还可以单独就该诉讼契约提起民事诉讼，通过独立的诉讼程序要求法院裁决。

（七）诉讼契约是当事人相互之间的合意，而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。近来，西方民事诉讼或民事审判理论中又出现了一种称之为审理契约论的观点，这种观点认为，现代民事诉讼已经发生了重大的转折，民事诉讼不再是裁判机构与当事人简单的作用分担——有关诉讼标的的事项由当事人支配，主张和举证等实事层面的攻击防御行为由当事人实施；诉讼程序方面的内容、法律层面的攻击和防御以及实事的认定则专属于法院的权限——而是由裁判者和当事人共同参与、协同完成有关的诉讼事项，在诉讼程序前，并不事先预定各自的作用分担，而是根据程序中双方之间合意（显然在这一点上，审理契约与诉讼契约有着很大的区别，诉讼契约一般是在诉讼程序开始前达成的，而审理契约则只能是在诉讼程序进行中达成。）实施诉讼行为，诉讼是根据裁判者与当事人之间的审理契约来完成的，由于诉讼是基于合意双方当事人的自愿，因此是双方的自觉行为，诉讼的后果也容易为当事人所接受。将这种契约性处理方法导入民事诉讼，被一些学者认为是现代民事诉讼的最新发展趋势。由于这种理论将民事诉讼的三角结构理念改变为合作博弈结构的理念，因此无疑是西方民事诉讼新理念，但应当看到西方学者所认识的这种民事诉讼的所谓转折或重大变革尤其相应的背景，这种转折或变革是相对而言的，并非完全否定和抛弃传统的裁判者和当事人之间的作用分担，其理论来源于大陆法系国家早已提出的协同主义以及后来的哈贝马斯的对话交往理论，其实质是扩大裁判者权限，强化裁判者对诉讼的干预。与西方国家相比，我国具有完全不同的背景，即使法院与当事人之间的协作是当代民事诉讼的发展趋势，我国民事诉讼也远没有发展到具有这种需求的阶段，当今我国民事诉讼体制的问题，是如何从职权干预型体制走出来，转变为适应商品经济社会需要的民事诉讼体制——当事人主导型诉讼体制。我们要强调的是当事人在诉讼中的主导性，明确当事人和裁判机构在民事诉讼中的作用分担，而不是模糊这种界限。当事人之间的契约是实现当事人主导的一个重要方面，因此强化当事人之间契约，实现民事诉讼的契约化比之西方国家一些学者提出的民事诉讼的审理契约化要重要的多，即使有必要实现审理的契约化，那也是在民事诉讼当事人契约化之后的事态，显然民事诉讼的审理契约化属于一种后现代的理念。

三、诉讼契约化的主要表现形式

在实际生活中，当事人之间将就哪些诉讼事项达成契约，要根据当事人相互关系的需要，实际生活的多样化决定了诉讼契约的多样化，因此我们不可能一一加以列举，在没有制度实践的情形下，只能就一些主要的诉讼契约形式在理论上予以简约化的探讨。

（一）程序选择的契约

程序选择的契约，是指当事人可以通过对解决纠纷的程序予以选择。这种程序选择包括了非诉讼程序与诉讼程序的选择和诉讼程序中不同程序的选择。对于合同纠纷的解决，当事人可以选择通过仲裁程序，也可以选择民事诉讼程序。这种非诉讼程序与诉讼程序的选择已经在法律中有规定。但关于诉讼程序中不同程序的选择法律上还没有明确规定。程序选择的前提是必须存在不同的程序，这些不同的程序都具有解决相同纠纷的功能，也就是说必须具有可选择性。从我国民事诉讼法的规定来看，我国民事诉讼的一审程序设置了普通程序和简易程序，这就使得进入诉讼的民事纠纷在适用程序方面具有了可选择余地。但由于过去我们的观念中对当事人契约没有给予充分的认识，也就没有给予当事人充分的程序选择权。

按照民事诉讼法的规定，似乎只有实事清楚、情节简单的民事案件才能适用简易程序。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第171条也规定：已经按照普通程序审理的民事案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。随着人们对契约自由的重新认识，人们已经意识到当事人通过契约自由选择的重要性。在最近颁布的最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》肯定了当事人通过契约的程序选择权。该规定第2条指出：基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行。

也就是说即使该案件本身虽不符合适用简易程序的条件，也因为当事人之间的协议选择使其能够适用简易程序，这样就扩大了简易程序的适用范围。人们对普通程序的设计考虑到案件的复杂性和涉案利益因素，因此在审理程序上也就比简易程序要复杂一些，但另一方面，正因为程序的复杂性，也就导致诉讼成本的增加，也会给双方当事人带来更多的诉讼投入，因此应当给予当事人权衡利弊选择适用程序的权利。

（二）不起诉契约

起诉权是国家通过法律赋予民事主体的最基本的诉讼权利，民事主体通过行使起诉权启动民事诉讼程序从而得到司法审理和裁判，以维护自己的合法权益。不承认私人案件的起诉权的立法，是违反市民社会最起码的基本原则的。起诉权虽然是民事主体最基本、最重要的权利，但毕竟是民事主体的权利，既然是当事人自己的权利，同样也是可以自由处分的权利。不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在民事纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约。不起诉契约实际上是限定了当事人对诉权的行使，意味着按照该契约，双方当事人对特定的民事争议均无法再通过民事诉讼程序加以解决。从国外的情况来看，当事人之间约定不起诉契约的情形并不多见。因为人们往往难以预测民事争议发生后的实际情形。但作为一种程序权利的处分我们应当在制度和理论上予以承认。

单从一方当事人的角度来看，起诉的权利受到限制的对权利人是极为不利的，但我们应当允许权利人自由地考虑和选择，权利人对不起诉的后果应当能够予以认识。如果不能认识到不利后果，也就不可能达成不起诉契约。另一方面，不起诉契约往往是双向的，限制一方不起诉的同时，也会限制另一方也同样不能起诉。正是这种对等的特性，人们之间才能达成协议。休谟指出：我观察到，让别人占有他的财物，对我是有利的，假如他也同样对待我。他感觉到，调整他的行为对他同样有利。当这种共同的利益感觉互相表示出来、并为双方所了解时，它就产生了一种适当的决心和行为。于是一只舟上的两个人就摇起桨橹。当事人处分自己的起诉权利并非完全没有意义，不能起诉为当事人双方设定了一种特定的状态，不起诉的约定会导致当事人从不同的角度和在不同的环境状态下考虑契约的实体内容。我们应当明确这一点：试图为他人指引一条正确的道路，并规划幸福的蓝图是一种愚蠢的想法。正确的做法是让权利人自己做主。

关于对于通过约定明确限制其中一方当事人在实体合同发生纠纷时不得就该纠纷提起民事诉讼，而另一方可以提起诉讼是否正当的问题存在争议。一种观点认为，这种约定明显是不平等的，因此不应当承认其效力；相反的观点认为，只要是当事人的真实意思表示，他愿意处分自己的起诉权，也应当是可以的。如果承认后者的正当性的话，问题可能在于，一旦对该契约发生争议时，直接判断是否系真实意思表示可能有困难，如果从推定的角度来看，一般为当事人的非真实意思表示，经验法则告诉人们：当事人不会签订一个明显对自己不利契约。

有人认为，起诉权是一项宪法权利，而且是当事人的一种基本权利，因此，鉴于该权利的重要性，当事人就不能通过契约来加以限制。笔者认为，既然是一种权利就应该允许当事人予以支配，只要当事人具有自由支配的能力。但这里应当注意的一个技术性问题是，不起诉契约应当是具有明确指向的约定，而不是笼统、抽象的约定。例如，不得在契约中通过规定不得争议，来阻止当事人行使救济权利，但可以对某一具体的事项约定不得通过提起诉讼来加以解决。因为，笼统、抽象的约定使当事人难以判断以后的实际情形与后果，容易损害当事人的权利。

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百七十一条