互殴中正当防卫的行为的认定标准如下:
1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
2、必须有不法侵害行为发生。
3、必须是正在进行的不法侵害。
4、必须是针对不法侵害者本人实行。
5、不能明显超过必要限度造成重大损害。
互殴中正当防卫的认定
[案情]2001年9月8日上午,黄某在市场卖梨时,朱某到其摊位上购买。朱某尝完梨后欲离开不买,黄某即上前向其索要吃梨款,双方因此发生争执,朱某和同行买菜的俞某等人与黄某发生缠打。在缠打过程中,黄某两次被打倒在地,后朱某又将黄某打倒在一卖农具的摊位上,黄某随手拿起一把草钩欲继续打斗,被摊主沈某夺下,其又从该摊位上拿起一把镰刀用力横扫,将朱某砍伤。后朱某经抢救无效死亡。作案后,黄某逃离现场并长期隐匿外地,直至2004年12月17日被抓获。
[争议]本案在审理中,对被告人黄某的行为构成故意伤害罪意见一致,但对被告人的行为能否认定为正当防卫形成两种分歧意见。一种意见认为,被告人黄某行为属于防卫过当,应以故意伤害罪(致人死亡)减轻处罚。另一种意见认为,被告人黄某构成故意伤害罪,不成立正当防卫,但因被害人在起因上有过错,可以对被告人酌情从轻处罚。笔者同意第二种意见。
[评析]根据我国刑法第二十条的规定,正当防卫的成立必须具备五个条件:
(1)针对现实不法侵害行为;
(2)不法侵害必须正在进行;
(3)具有防卫意识;
(4)针对不法侵害者本人;
(5)未明显超过必要限度造成重大损害。这是认定正当防卫的基本条件。但是,因为现实中“侵害行为”的来源不同、表现不同,所以,特殊情况下的正当防卫构成要件的内容也不同。例如,在相互斗殴、偶然防卫等行为中原则上不成立正当防卫,但符合特殊条件的,也可能成立正当防卫。本案就是一起相互斗殴中进行防卫的情形。
所谓相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为,客观上也是侵犯对方权益的行为,故不属于正当防卫;符合构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等,这是一般原则。但是,在特殊情况下,根据事态的发展,也可能出现正当防卫的前提条件,这些条件包括以下几方面。
第一,互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”,既包括犯罪行为也包括其他违法行为,但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为,在正常的互殴中是一种相互侵害。但是,根据我国刑法学理论,在相互斗殴中,如果一方已经停止斗殴,向另一方求饶或者逃跑,而另一方仍紧追不舍,继续实行侵害,此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害,被侵害人可以进行正当防卫。另外,在一般性的轻微斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方生命受到严重威胁的,此时相互斗殴的性质也发生了变化,后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为,是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中,从被害人这方的情况看,虽然因俞某等人参与打斗而在斗殴中占有优势,但实施的行为仅为一般性徒手打斗,并未对黄某形成紧迫的威胁;黄某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑,客观上被告人黄某确无明显伤情。
《刑法》第二十条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;
而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
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