[2004]沈民(2)房终字第36号

辽宁省沈阳市中级人民法院民事裁定书

上诉人(原审原告)沈阳市东陵区五三乡东黄农工商公司，住所地沈阳市东陵区五三乡东黄坎村。

法定代表人李德成，系经理。

委托代理人李良志，系辽宁华信律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)沈阳市建筑承包开发工程公司，住所地沈阳市沈河区正阳街253号。

法定代表人高云齐，系董事长。

委托代理人张景良，男，1962年1月17日出生，汉族，无职业，住沈阳市铁西区宁工街2号。

委托代理人丁敏杰，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)沈阳裕发物资公司，住所地沈阳市东陵区文化东路16巷7号。

法定代表人张富亭，系经理。

委托代理人刘凤普，男，1943年4月19日出生，汉族，系该公司副经理，住沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡王士村。

上诉人沈阳市东陵区五三乡东黄农工商公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市高新技术开发区人民法院[2002]沈高新法民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，由民二庭审判员吴波担任审判长，审判员李倩主审、审判员李沛东参加评议，于2004年1月12日公开开庭审理了此案。上诉人沈阳市东陵区五三乡东黄农工商公司的法定代表人李德成及其委托代理人李良志，被上诉人沈阳市建筑承包开发工程公司的委托代理人张景良、丁敏杰，被上诉人沈阳裕发物资公司的委托代理人刘凤普到庭参加诉讼。

本院认为，一、原审法院认定的1995年5月30日沈阳市东陵区五三乡东黄村民委员会与沈阳市建筑承包开发工程公司第五直属工程处、沈阳裕发物资公司签订的合同性质是建设工程承包合同有误。从双方约定的合同内容可以看出，该建筑农民住宅楼合同应为上诉人出土地，被上诉人沈阳市建筑承包开发工程公司出资的合资合作开发房地产合同。二、上诉人据以主张权利的是1995年5月30日的合同书，但其认为被上诉人没有按照合同约定全部履行义务，被上诉人抗辩称已经全部履行了合同义务，对此，应当按照相关法律规定由负有举证义务的当事人，对其主张提供证据加以证明。三、因双方在合同履行过程中存在售房及转款事实，致使3号楼工程的帐目不清，在没有查明双方是否具有债权债务关系的前提下，而以评估的应得售房款抵销不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，裁定如下：

一、撤销沈阳市高新技术开发区人民法院[2002]沈高新法民初字第215号民事判决;

二、发回沈阳市高新技术开发区人民法院重审。

审判长吴波

审判员李沛东

审判员李倩

二00四年二月十二日

书记员才玉莹

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。