一、法官适用自由裁量权分配的举证责任吗

原告李某在商场购得美容产品一套，留有购物小票。在使用过程中，李某出现皮肤溃烂现象，后经鉴定，李某使用的美容产品属于过期产品。李某遂将商场诉至法院。审理过程中，被告辩称自己属于大型购物商场，不可能存在过期产品，原告虽有购物小票，但是并不能证明原告在被告处购得的是过期产品、所受伤害系购得被告产品所致。法官发现原告确属使用美容产品受伤害，但证明系从被告处所购产品致害的证据不够充分。而本案并不属于举证责任倒置情形。

本案是驳回原告诉讼请求，还是根据双方情形要求被告举证证明当时进货产品是否合格、过期做进一步举证，产生了分歧：一种观点认为应驳回原告的诉讼请求。本案不属于举证责任倒置情形，被告无须对自己是否存在过错或对原告造成的伤害是否存在因果关系进行举证。而原告所举证据不足以证明被告产品对原告造成了伤害，因此应驳回原告的诉讼请求;第二种观点认为法官为查清事实可以依职权要求被告提供其能够提供的证据。本案虽然不存在举证责任倒置情形，但是根据具体案情和双方地位，本着查清事实、公正判决的态度，在不违反法律规定的情况下可以要求被告提供当时的进货批号、进货产品合格未过期的证明等，从而进一步查清案件事实。

笔者倾向第二种观点。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称若干规定)第七条之规定，结合本案，笔者认为法官根据该规定运用自由裁量权进行举证责任分配时应符合以下两个条件：

一是符合民事举证责任分配的顺序要求。根据若干规定第七条的含义，我国民事举证责任分配依据主要有三个顺序层次：根据法律、法规进行分配;根据司法解释和其他相关规定进行分配;根据相关原则由法官运用自由裁量权进行分配。也就是说在不存在法律、司法解释具体规定的情况下法官可以根据公平、公正等原则，根据不同的案情，综合当事人举证能力、辨明事实真伪的具体要求进行举证责任再分配。虽然若干规定第二条已经明确了“谁主张、谁举证”的原则，但是本案中，原告已经就基本的受害事实做出了举证，对是否存在因果关系原告也提供了一定的证据即购物小票和鉴定证明，即使不能进一步证明是被告提供的产品所致，但是原告已经完成了基本的举证责任，在剩余具体、细微的举证责任分配中，法官完全可以在不违反法律和司法解释规定，遵守公平公正的原则下对举证责任进行再分配。

二是符合具体的情形

法官运用自由裁量权对举证责任进行再分配大致适用以下两种情形：原、被告双方地位不平等的;发生不可抗力、不可归责于双方的情形，此时，法官应当根据具体情况，根据公平、公正原则，对证明责任进行调整。本案符合第一种情形。