行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉，由人民法院通过审判程序解决争议。因此，公民、法人或其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起诉。自1999年10月《行政复议法》实施后，各级人民政府在处理土地权属争议时，都普遍认为应当实行行政复议前置，依据就是《行政复议法》第三十条第一款规定。笔者认为单以此法条而作出土地权属争议案应实行复议前置的结论是片面的，是不正确的。

一、从现有法条看，土地权属争议案件不需要实行行政复议前置。

从已有的立法上看，土地权属争议案是否实行行政复议前置，关键是要厘清《行政复议法》第三十条第一款的立法含义以及该条款与《行政诉讼法》第三十七条、《土地管理法》第十六条第三款三个法条之间的关系。《行政复议法》第三十条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。《土地管理法》第十六条第三款规定：当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。表面上看，《行政复议法》第三十条第一款与《土地管理法》第十六条第三款存在冲突，即前者规定有关行政机关具体行政行为侵犯土地权属的案件应实行行政复议前置，后者规定对政府处理土地权属争议的行为不实行行政复议置，可以直接向法院起诉。但是，根据《立法法》第八十三条有关冲突法律适用的规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规，自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新规定与旧规定不一致的，适用新规定。因此应当适用《土地管理法》第十六条第三款。同理，在《土地管理法》第十六条第三款与《行政诉讼法》第三十七条之间，亦应适用《土地管理法》第十六条第三款，而不能以《行政诉讼法》第三十七条为据，从而在《行政复议法》第三十条第一款与《土地管理法》第十六条第三款之间优先适用《土地管理法》筇十六条第三款。

二、从《行政复议法》第三十条第一款的立法意图和立法表述看，土地权属争议案件不应实行复议前置。

笔者认为，首先，《行政复议法》第三十条第一款规定应当适用复议前置的具体行政行为指的是侵犯了已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质，不应当包括行政机关对土地权属争议的行政处理，即行政确权。从民法角度上来说，侵权是一种主动行为，通常是为使自己获得利益而侵害他人合法权利的行为，必须具有主动性。例如，行政机关对土地进行征用、划拨等具体行政行为侵犯了已经依法取得的土地使用权，行政机关的这种行为就属于侵权行为，可适用此条款。而行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，因此不带有侵权性质，不是侵权行为，所以不应适用《行政复议法》第三十条第一款。其次，《行政复议法》第三十条第一款规定的是具体行政行为侵犯了已经依法取得的土地所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。这里关键是如何理解已经依法取得，有人认为已经依法取得是指当事人的主观思想，即只要当事人认为已经依法取得就可，而不管是否真正已经依法取得。笔者认为这种理解不符合立法意图，试想如果已经依法取得是指当事人的主观思想即可，那么显然在制定该条款时没有必要再用依法一词进行修饰，只要写成取得就可以了。笔者认为该条中的依法取得是指已经取得依法行政机关颁发的所有权或使用权属法律证书。既然是已经依法取得了土地所有权或使用权，那么就不是土地权属争议。土地权属争议是指因土地所有权，使用权和他项权利归属不明确发生的争议。