本文通过比较分析相关概念，廓清了私营部门内商业贿赂犯罪的具体内涵，并梳理了国际公约和国内立法层面对此进行刑法规制的概况，进而探讨了不同规范背后的利益诉求，在此基础上，提出了私营部门内商业贿赂犯罪立法完善的若干建议。

【关键词】私营部门商业贿赂刑法规制

很多人认为，进行市场化改革是从产生基础、发生几率和规模上减少腐败的根本出路。[1]这样的论述，多是针对治理由于行政性垄断、政企不分等所造成的腐败以及公职人员腐败而言的，而对于发生在市场运行中、私营部门内腐败犯罪的产生原因、发生机理、治理模式等，学界却少有论及。本文以私营部门内商业贿赂犯罪为切入点，以国际公约和外国立法的相关规定为参照，并结合中国正在开展的反商业贿赂专项斗争，探讨私营部门内商业贿赂犯罪的治理之道。

一、概念界定：相关用语的分析比较

在深入论述私营部门内商业贿赂犯罪之前，我们需要廓清其与商业贿赂以及我国刑法中规定的公司、企业或者其他单位工作人员贿赂犯罪[2]的区别和联系。

根据《元照英美法词典》的解释，商业贿赂（Commercialbribery）是指在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。[3]在美国，私营部门内的贿赂也被称为商业贿赂，通常被定义成为了促使私营部门的雇员代表行贿者利益而不是代表其雇主利益行事而从事的贿赂行为。这一概念是建立在普通法上雇主和雇员的信托关系以及基本的代理原则基础上的。[4]德国、法国、瑞士、加拿大等大多数国家的法律都认为商业贿赂是私营部门在商业交往过程中发生的贿赂行为，从而与公职人员的贿赂相区分。这种观点所限定的商业贿赂可以说是狭义的商业贿赂行为。

我国目前正在进行声势浩大的反商业贿赂专项斗争，然而对于什么是商业贿赂，理论界与实务界尚未达成共识。目前比较权威的观点是根据1993年《反不正当竞争法》的规定，将商业贿赂界定为在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，是贿赂的一种表现形态，并认为现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。[5]这种观点将商业贿赂界定为是发生在商业活动中的贿赂，既包括发生在私营部门的贿赂，也包括发生在公务部门的贿赂，可以称为广义的商业贿赂行为。严格说来，在我国目前的刑法规范体系中，并没有商业贿赂罪这样的称谓，广义的商业贿赂不是严格以法律规定为前提的概念。这种称谓的最大意义在于其对目前正在分类开展的商业贿赂专项斗争的指导、整合和协调作用。

依照《联合国反腐败公约》的权威界定，私营部门内的贿赂是指在经济、金融或者商业活动中，直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为；或者以任何身份领导私营部门实体或者为实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的行为。可见，《联合国反腐败公约》仅将私营部门发生在经济、金融或商业活动中的贿赂行为规定为犯罪。欧洲理事会《反腐败刑法公约》也只是把私营部门在商业交往中发生的贿赂行为犯罪化。在德国刑法中，虽然有商业贿赂的规定，但还从来没有规定对私营部门适用的一般贿赂罪。[6]也就是说，只有与商业交往有关的私营部门的贿赂行为才纳入刑法的效力范围。

我国现行《刑法》在第163条规定了公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪，在第164条规定了对公司、企业或者其他单位工作人员行贿罪。以公司、企业或者其他工作人员受贿罪为例，第163条第1款规定公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当受刑事处罚。第2款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，依照第1款的规定处罚。从这两款的逻辑关系来分析，第1款规定的行为并不要求发生在经济往来或者商业交往中。有学者也认为，本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。[7]将公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来之外进行的贿赂行为也规定为犯罪，这是我国刑法规定与国际公约和国外通行做法的重要区别之一。另外，公司、企业的范围也与私营部门存在着较大区别。私营部门是排除国内、国外公共事务部门和国际公共组织之外的其他一切机构和组织。[8]根据我国刑法在对单位犯罪和国家工作人员的含义进行解释时，将公司、企业、事业单位、机关、团体并列的做法，可以推断公司、企业是指不包括事业单位、机关、团体在内的一切性质的公司、企业。而公司、企业人员是指一切性质的公司、企业中的非国家工作人员，因为如果是国家工作人员，则构成《刑法》第385条规定的受贿罪，而不构成该罪。[9]需要注意的是，根据我国现行刑法的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体可以成为第387条单位受贿罪的主体，同时向上述单位行贿的可以构成对单位行贿罪。但是非国有公司、企业或者其他单位本身参与的贿赂行为并不受刑法的规制。