早在1995年，我国就在《商业银行法》中确立了商业银行的破产制度。该法第71条第1款规定：商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。

2006年颁布的《银行业监督管理法》第38条规定：银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。这从一定意义上形成了行政处置程序与司法破产程序并存互补的基本法律框架。

在此基础上，2006年，新《企业破产法》第134条规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。该规定充分肯定了金融机构破产的特殊性，明确授权国务院依据本法和其他有关法律制定相应的特殊规则。根据上述规定，银监会于2008年初开始起草《银行业金融机构破产条例草案》简称《条例》。

关于银行业金融机构的破产标准

关于破产原因即破产标准，国际上主要有三种立法例。

一是概括主义，具体分为两种标准，包括流动性标准不能支付到期债务和资产负债表标准资不抵债，为大陆法系国家采用。这种立法给了法院较大的自由裁量权；二是列举主义，即逐一列举债务人受破产宣告的事项，为英美法系国家采用，这种方法简单明了，但缺乏弹性；三是法定监管标准，又称资本要求破产或监管要求破产。用监管性标准衡量银行破产的理由在于，倘若监管当局必须等到银行不能清偿到期债务，或资不抵债才采取相应的处置措施，极可能错过挽救银行的最佳时机。因此，采用监管性标准有利于监管当局早期介入，使银行倒闭的损失后果降至最低限度。

笔者认为，当前有必要在行政性程序与司法程序相衔接的体制下，赋予监管当局启动司法破产程序的直接申请权和当事人申请破产情况下的前置审批权。

目前，我国已经建立了一套比较成熟的银行监管标准。2000年，《中国人民银行金融监管指南试行》，依据不良贷款比率、流动性比率、资本充足比率、贷款损失准备金比率、盈利水平等，将金融机构分为四类：基本正常机构、关注机构、有问题机构和危机机构。2004年，银监会先后出台了《股份制商业银行风险评价体系暂行》、《外资银行风险评价手册》和《农村合作金融机构风险评价和预警指标体系试行》等风险评价体系。2005年银监会又通过了《商业银行监管评级内部指引》，建立了CAMELS+评级体系，即通过对商业银行资本充足率、资产质量状况、管理状况、盈利状况、流动性状况和市场风险状况等六个单项要素进行评级，在此基础上加权汇总得出银行的综合评级。

因此，我认为，中国银监会可以在此基础上，结合监管的需要，出台专门的规定，从资本充足率、资产质量状况不良贷款比率、管理状况、盈利状况、流动性比率和市场风险状况等方面，确定我国银行破产的原因。

关于司法权和行政权的关系根据2006年《企业破产法》

和我国的法律框架，破产是法院主导的司法程序，在普通企业破产程序中，申请受理、清算、组织债权人会议、重整等，都由受理法院决定或组织进行。但银行破产不同于一般企业，它的破产具有特殊性。因此，目前法院采取高度审慎的态度来决定是否受理金融机构的破产申请，最高法院要求金融机构申请破产，需要满足个人债权已清偿、职工已安置、地方政府有维护稳定承诺等条件。可以说，银行业金融机构破产的司法程序前设立前置的行政程序的重要性，以及司法权与行政权相互配合完成银行危机处置的必要性，已经成为包括法院在内方方面面的共识。

因此，《条例》对整个破产事件处置的进程划分了不同的阶段，并制定了各阶段的特殊法律规则。首先，在行政处置阶段，主要由银行监管机构和地方政府负责主持问题银行的接管、厘清问题银行的债权债务、保证存款人的清偿、启动应急预案、维护社会稳定等等。其次，在司法破产阶段，一旦破产案件被受理，即在法院的主导下，按照破产法规定的审理程序开展工作，同时根据实际需要，行政机关配合司法机关做好法律认定工作和社会稳定工作。同时，考虑到银行破产的特殊性，需要在破产程序中适用《条例》的某些特殊规定，如对破产管理人的选定、重整计划的制定等，都需要有银行业监管部门的参与。此外，在司法破产程序中止程序后，也需要地方政府给予法院必要的配合，如财产的保全和变现、重整计划的执行等。

关于《条例》与存款保险制度的关系

自1933年美国制订《格拉斯-斯蒂格尔法》，确立存款保险制度，并于1934年1月成立联邦存款保险公司以来，许多国家和地区建立了存款保险制度。

这次《条例》的起草，采用了与《存款保险条例》协调制定、一同发布、配套适用的思路。其理由是，在银行破产程序中，存款保险制度要为破产的平稳进行提供基本保障。目前，人民银行会同银监会和存款保险制度工作小组其他成员单位，向国务院上报了存款保险制度新的实施方案。

在实行存款保险制度的情况下，首先要决定的是债权人由存保制度受偿的实体和程序权利。具体而言，应当确保在程序启动后，存款保险机构立即向债权人进行支付。所以，紧随破产公告之后的是债权的申报、确认及清偿。存款保险机构在对存款人支付以后，代位取得存款人对银行的债权。

关于管理人的作用所谓职权管理，是指在银行破产的法律程序中，职权管理机构对破产银行进行直接的管理控制，以保护其财产，评估其真实的财务状况，采取必要的拯救措施或者做好清算准备。在我国的《条例》中，职权管理机构在行政接管阶段称为接管人，在司法破产阶段称为管理人。

从过去的银行风险处置实践来看，从各单位抽调人员组建的清算组，存在人员变动大、专业性不强等问题。按照本《条例》的立法目标，无论是行政程序中的接管人，还是司法破产程序中的管理人，都应当走向职业化。按照《条例》草案的设计，接管人由银行业监督管理机构从金融资产管理公司、商业银行等金融机构中选定，破产管理人由法院指定，但银行业监督管理机构可以向人民法院推荐管理人人选也就是说，不以法院现有的管理人名册的范围为限。

关于地方政府在银行破产处理中的角色

根据世行和IMF的研究成果以及对国外银行危机案例的总结，金融安全网的各个参与方在银行危机的处理中，必须明确规定一个主责任部门。

在确定主责任部门的问题上，由于过去缺乏银行破产职责分工的法律依据，各个部门的责任不够清晰，许多具体问题的解决只能依靠地方政府，突出了地方政府的重要性。于是，有人建议由地方政府担任主责任人。但怎样合理界定地方政府的具体义务，仍是一个很有争论的问题。总的来说，我们既要充分发挥地方政府的资源整合力、行政动员力和局面控制力，也要防止地方政府越位干涉或取代法院和银行监管部门的职权。

作者系中国政法大学校长助理兼民商经济法学院院长