信用卡诈骗犯罪的刑法适用存在众多的理论争议问题，笔者认为借记卡属于信用卡范畴，信用卡诈骗必须以非法占有为目的，以单位实施本罪的对主管人员和直接责任人员应以共同犯罪处理，此外笔者对信用卡诈骗的四种行为形式所存在的主要理论争议问题进行探讨，力求务实客观的解释刑法。

关键词：信用卡事后不可罚行为恶意透支单位犯罪

一、信用卡及其界定上的理论争议问题

信用卡是指银行、金融机构或专营公司向信用良好的单位和个人签发的，可以在指定的商店或场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付手段。它的基本功能是：

（1）转账结算。

（2）消费信贷。

（3）自动存取款。但是由于我国信用制度的不健全，多数银行卡仍停留在借记卡水平上。所谓借记卡，是由银行发行的先存款后消费的银行卡，持卡人在申领时需要事先向发卡银行存人一定款项，其支付的额度以存款余额为限，当存款余额减少到一定额时需要及时补存。根据中国人民银行1996年颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属信用卡范畴。但是有学者指出，借记卡没有透支功能，不具备信用卡的信贷功能，不应归类于信用卡，且中国人民银行1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第五条之规定银行卡又被明确区分为借记卡和信用卡，根据后法优先原则，借记卡也不再属于信用卡范畴。对此笔者有不同看法，首先，从刑法的立法原意看，新刑法颁布于《信用卡业务管理办法》之后，《银行卡业务管理办法》之前，因此刑法立法确定信用卡范围不可能参照后者，在无法律明确授权的情况下，行政规章的颁布不能改变刑法这一基本法律的适用范围。其次，从借记卡的性质看，虽然它没有透支功能，但它有信用卡的另外两大功能即转账结算和存取款功能，且作为一种记名金融凭证，实践中不乏被冒用、被伪造而骗取财物的，同样破坏金融管理秩序，其行为在外在表现上也与其他信用卡诈骗犯罪没有区别。最后，如果将借记卡诈骗归为普通诈骗罪，可能会导致量刑上的不均，因为通常情况下信用卡诈骗罪的法定刑重于诈骗罪，而且会降低信用卡诈骗犯罪刑法规定的立法效益。因此，笔者主张借记卡仍属于信用卡范畴。

二、信用卡诈骗的客观表现形式及其争议问题

根据新刑法规定，信用卡诈骗有四种形式：

（一）使用伪造的信用卡。

伪造信用卡的核心是将他人信用卡上的信息复制到伪造卡或变造卡上，一般来说完全伪造的信用卡与真卡在外观上总有些差异，有的甚至与真卡外观上完全不同，但这些伪卡在ATM机或刷卡机（如POS终端机）上却分辨不出真伪。因此伪卡的鉴别往往要靠刷卡人员识别能力。随着伪造技术的提高，识别伪卡的难度也相应加大，这就要求刷卡人员经过专业性的培训。但实践中也发生过刷卡人员明知是伪卡而允许使用的。此种情况下，刷卡人的行为如何定性？笔者认为这种行为是职务侵占罪或贪污罪与信用卡诈骗的共犯的想象竞合，应择一重处断。因为刷卡人的行为代表商户，刷卡人有过错的行为所造成的损失由商户承担，而非银行，这实际上是行为人利用职务便利骗取本单位的财物，因此根据其身份的不同，可能构成职务侵占罪或贪污罪。同时刷卡人还与使用人构成信用卡诈骗罪共犯。根据情节的不同，应择一重处断。

（二）使用作废的信用卡。

作废的信用卡，是指因法定原因而失去效力的信用卡。按照有关规定，当银行接持卡人的挂失申请后，应按规定办理挂失手续，并将挂失信用卡的号码以及有关信息，通过计算机网络迅速发给有关的终端系统，并通知各特约商户。在电脑网络健全的情况下，一旦有人使用已被挂失的信用卡就会立即被电脑识别出来。然而我国信用卡业务开展时间不长，有些地方信用卡管理系统尚不完备，计算机联网系统、通讯系统不够先进，银行传递信用卡挂失信息到特约商户接到银行止付令，有时需要两三天甚至更长时间，这就有个时间差。利用作废信用卡诈骗目前为止主要利用这个时间差。例如持卡人先在银行挂失，然后到某一偏远地方在时间差内使用该卡大量购买或提款。造成被他人冒用的假象。由于现金支付发生在银行挂失之后，因此只能由银行承担损失，从而达到骗取财物的目的。当然现实生活中也不乏非法持卡人在挂失期间使用该卡骗取财物的，这种情形下是属于冒用他人信用卡还是使用作废信用卡？笔者认为这种情况下行为人主观上如不能确知是否已挂失的，则实际上仍然是冒用他人信用卡的行为。还有学者将各种情形的废卡重新修整后加以使用也列为使用作废信用卡，这也并不准确，这实际上是一种使用伪造信用卡的行为，是在真卡的基础上修改其中所储信息从而制成伪卡加以使用的行为。

（三）冒用他人信用卡。

根据规定信用卡只能由持卡人本人使用，为了防止信用卡被冒用，在我国，有的信用卡上印有持卡人照片，有的虽未印有照片，但在使用时，需出示身份证。需要注意的是持卡人的亲属朋友有时出于善意而冒用信用卡，这种情况下因为没有非法占有的目的，应当有别于信用卡诈骗，不能认定为犯罪。另外根据刑法第196条第3款之规定盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处。据此有学者认为冒用信用卡的行为不过是盗窃行为的实现，是事后不可罚之行为，单纯盗窃信用卡而不冒用的行为构成盗窃罪的未遂。这种观点尚有待商榷，首先倘若一行为可以决定犯罪的既遂与未遂，那就不能说是事后行为，因为只有在犯罪过程中才可能有未遂的问题，套用事后不可罚之行为理论本身就是不妥的。其次这种观点与信用卡的记名性质相矛盾。

与其他记名存款凭证相同，由于有密码、预留签字和身份证明等保护，单纯只盗窃而不冒用的行为尚不能侵害或威胁到持卡人的财产所有权，所以这种情况下不宜认定为犯罪。笔者认为单纯盗窃信用卡的行为尚不具有可罚性，冒用行为也不同于销赃，而正是犯罪构成意义上的危害行为，是侵犯财产所有权的行为。因此如果严格贯彻刑法理论，盗窃并使用他人信用卡的以信用卡诈骗论处无疑是更为合理的，而且从国外有关立法以及判例来看这种情况也多以诈骗论处，例如美国，使用偷来的信用卡是滥用信用卡罪；法国判例，以欺诈论。然而，现行刑法规定也必须忠实遵守，这是法治的基本要求，盗窃并冒用他人信用卡的，必须以盗窃论处，但在此基础上，应当限制适用范围，不能将其扩大到未遂领域。

（四）恶意透支的。

透支分为善意透支与恶意透支。信用卡的恶意透支，是指持卡人在其信用卡账户上，已无资金的情况下，按照有关规定在一定期限和一定额度内透支。应当注意的是恶意透支的行为要么是超过规定限额透支，要么是超过还款期限透支，但无论哪一种都必须是经过发卡银行的催还仍不归还，才能构成信用卡诈骗。然而现实生活中大量恶意透支案件，行为人携款潜逃，银行根本无法实施催还行为，在这种情况下如何认定行为性质？有的学者作了深入研究认为可以采取以下措施。首先，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗重大嫌疑的，可以先行以诈骗立案，并采取必要强制措施；其次，被采取强制措施的嫌疑人经银行催收期满，仍不归还透支款的，即可认定恶意透支，此种情况完全符合恶意透支的形式要件；最后即使行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支的信用卡诈骗罪，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。这时的“归还”应是为诈骗罪的退赃行为。但这一论述也有不妥，第一，无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪都是以非法占有为目的的，因