可以转让。债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。
侵权责任和权利保护
盗版者(侵权人)的侵权行为,主要表现为未经出版者(权利人)的同意(许可)而私自印刷(复制)并/或出售出版者图书,这种行为,在法律上将会涉及民事责任、行政责任甚至刑事责任的承担。兹分述如下。
(一)民事责任
1.未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的
根据著作权法第46条,在此情况下,侵权行为人(盗版者)应根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
2.出版他人享有专有出版权的图书的
根据著作权法第47条,在此情况下,侵权行为人(盗版者)应根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
3.赔偿标准
根据著作权法第48条,其一,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;其二,实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;其三,赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支[5].其四,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,法律直接规定了赔偿标准,即由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。[6]
实际损失按如下公式计算。[7]
实际损失=权利人因侵权所造成复制品发行减少量权利人发行该复制品的单位利润
实际损失=侵权复制品销售量权利人发行该复制品的单位利润
上述发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。
4.权利保护
权利人当然可以与侵权人协商解决赔偿事宜,法律也鼓励这种节省成本的、友好的解决方式。但是,现实中通过协商有时也难以解决争议,在此情况下,权利人通过司法途径维护自己的权利也就成为必然选择。
(1)管辖法院
著作权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖,但根据各地具体情况,也可能会在基层人民法院管辖。[8]这需要在具体发生案件时确定。
因侵犯著作权因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。所谓侵权复制品储藏地,是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地,如盗版者车间、仓库,销售者的店铺、仓库等:查封扣押地,是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。[9]
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。[10]比如,盗版者在A地进行复制印刷,销售者在B地销售,那么,如果要起诉他们,在A地和在B地均可。也就是说,选择A地还是B地提起诉讼,完全由权利人根据自己主张权利的方便自行决定。
(2)证据
在民事诉讼中,打官司就是打证据!根据民事诉讼法的规地,证据的种类包括书证、物证、视听资料(如摄像)、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。对此,著作权案件适用法律的解释亦有具体规定。
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。[11]
当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等,可以作为证据。[12]
公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用。[13]
(3)举证
按照民事诉讼原理,谁主张谁举证,也就是说权利人如采取司法手段解决,对自己在法庭上的主张,就需要承担举证的责任。否则,其主张将不被法庭采纳。反之,被告如要主张自己并非侵权人,也应负举证责任。对此,著作权法第52条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,应当承担法律责任;复制品的发行者(即销售者)不能证明其发行(即销售)有合法来源的,亦应当承担法律责任。
作为具体的权利人,可能在证据的取得上出现困难。在此情况下,实务操作中,可以采取以下措施。
委托律师。由律师出面调查取证,律师法赋予了律师的调查取证权。
委托调查公司。社会中现已存在专事调查取证的商业公司,也可以委托他们进行调查,但他们不能处理法律上的事务。
申请法院。当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据,可以申请人民法院调查收集证据。人民法院在其认为审理案件必要时,也应当依职权主动调查证据。[14]
(4)诉讼时效
侵犯著作权的诉讼时效为两年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。[15]
(二)行政责任
著作权法第47条规定,出版他人享有专有出版权的图书,同时该侵权行为损害公共利益时,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。实施条例第36条则规定了具体罚款金额,即,处非法经营额3倍以下的罚款,非法经营额难以计算时,可以处10万元以下的罚款。
著作权行政管理部门应积极主动地依法履行自己的职责,净化出版市场。作为权利人,为维护自己的权益,如发现侵权线索,积极主动地向行政机关举报不失为明智之举。
值得注意的是,即使著作权行政管理部门对侵权行为已经查处,权利人仍然可以追究侵权人的民事责任,提起诉讼。[16]
(三)刑事责任
著作权法第47条规定,出版他人享有专有出版权的图书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这是著作权法作为民事法律对追究刑事责任的原则性规定。具体如何追究违法者的刑事责任,还要依据刑事法律的规定。
1.侵犯著作权罪
刑法第217条规定了侵犯著作权罪的构成和具体刑罚,根据该条规定,以营利为目的,出版他人享有专有出版权的图书,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
(1)对违法数额较大的认定[17]
违法所得数额达到3万元以上即为较大,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
(2)对违法所得数额巨大的认定[18]
违法所得数额在15万元以上的,即为巨大,应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
(3)对有其他严重情节的认定[19]
具有下列情形之一的,属于有其他严重情节,应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
非法经营数额在5万元以上的;
其他严重情节的情形。(人民法院自由裁量认定,比如因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施侵犯著作权行为的。)
(4)对有其他特别严重情节的认定[20]
具有下列情形之一的,属于有其他特别严重情节,应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
非法经营数额在25万元以上的;
其他特别严重情节的情形。
根据《关于侵犯知识产权刑事案件的解释》第12条,非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
2.销售侵权复制品罪
刑法第218条规定了销售侵权复制品罪的构成和具体刑罚,根据该条规定,以营利为目的,销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。这里的违法所得数额巨大,是指违法所得数额在10万元以上。
对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院在判处罚金时,将会综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。[21]
3.刑事责任的追究
犯罪是严重危害社会的行为,刑事责任的追究需要公权力的积极介入,公安机关应主动进行侦查取证,检察机关应主动提起公诉,法院依法进行审判,以达到制止和惩罚犯罪的目的。被害人(权利人)如得知犯罪线索,可以上述三机关检举揭发(一般来说,应向公安几个报案。)。
另一方面,被害人(权利人)在充分掌握了犯罪证据的情况下,也可以直接提起刑事诉讼。关于侵犯知识产权刑事案件的解释(二)第5条规定,被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。
需要提醒的是,犯罪人刑事责任的追究,并不能免除其因侵权对权利人所应承担的民事责任。也就是说,权利人在提起刑事诉讼时,为及时弥补所遭受的经济损失,可同时提起民事诉讼(即刑事附带民事诉讼)。
《中华人民共和国民法典》
第五百四十六条债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。
第五百四十七条债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
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