近期，银监会相继出台的关于银信合作的规定以及对信托公司实行净资本和风险资本管理的办法，令一些信托公司又有“拨剑四顾心茫然”之感。

如何看待银监会的这些监管措施？首先让我们从概念上重温一下什么是信托，并回顾一下银信合作的历史与监管，或许对银监会新出台的规定能够看得更透彻些，也会对信托移植本土化有个清醒的认识。

信托作为财产管理的制度安排，既是一种财产权利制度，又是一种关于当事人之间权利义务的法律关系。正因为是一种法律关系，信托才被广泛用于财产管理、融资安排等目的。信托的精髓包含了两层含义：一是财产真正由委托人转移给受托人，成为信托财产；二是要求受托人为受益人利益行事，对其强加信义义务。前者是信托财产真实出售、破产隔离和独立性的基础，后者要求受托人对受益人履行忠实义务，或者说善良管理义务。

通常我们说信托是“受人之托，代人理财”，这种说法是不完整的，我们丢了“忠人之事”四个关键字，而且，我们的法律法规在这方面也是模糊不清的。从法律上看，信托公司一旦以信托法律关系从事业务，就自动作出接受信义义务———受托人义务的一个承诺。义务既具有强制力，也是一个或有负债。受托人义务不与权利对等，是单方面强加的。根据信托法和信托公司管理办法，信托公司违背受托人义务就要承担损害赔偿责任。对受益人和委托人来说，信托公司履行受托人义务的能力就是拥有充足的资本金，而不是一纸空文和空洞的口头承诺。否则，一旦发生损失，赔偿责任将无法执行。

结合我国的实际，目前信托公司的信托财产主要是金融资产。信托公司一旦违约，资本金就成了最直接的承担责任载体。银监会将资本金与受托人责任挂钩，实质也是限制信托公司的杠杆率，这也是总结了此次国际金融危机教训的结果。

我国自1979年恢复信托公司至1999年信托的第五次整顿，这个阶段信托公司挂信托之名，做银行、证券公司业务。历史地看，这个阶段的信托公司冲击了传统的银行大一统体系，撕开了一个多元化融资的口子，但也背负了“坏孩子”的恶名。这不是“孩子”的过错，错在监管者的定位错误，把信托公司定位为银行类机构，因为有什么样的约束和激励，信托公司就有什么样的行为选择及其结果。

2001年信托公司重新登记至今，这十年是推倒重来的一个过程。回头一看，这阶段可以细分为三个时间段：

第一时间段是2003年至2006年，通过限期清理负债、不良资产和关联交易，解决了历史遗留问题，使得信托公司有了执行忠实义务、摆脱利益冲突的财务基础。同时要求分立固有财产账户与信托财产账户、进行信息披露，接受公众监督。这也导致了信托公司第一次并购重组、增资控股潮，为完善信托公司治理结构打下了股权基础。

第二时间段是2007年至2008年，清理信托公司实业“投资”，提出合格投资者，进一步落实真实出售和受托人义务。以2007年实施的新“两规”为主要内容，在形式上，信托投资公司更名为“信托公司”；在实质上，通过业务范围的调整，使信托公司从过去的“融资平台”向“受人之托、代人理财”的专业理财机构和财富管理机构转型。两年实践的结果使“新办法”实施初期弥漫于业界的悲观、怀疑阴霾一扫而空，令业内外刮目相看，重新理解和加深认识了信托制度的价值。

第三时间段是2009年至今，进一步规范银信合作业务和实行净资本金以及风险资本管理，落实履行受托义务能力。银监会对信托公司实行余额比例管理和风险比例管理。为使这些监管措施得到落实，银监会还规定了一系列行政处罚措施。从这些规定看，银监会的本意是使信托公司增强以资本金兑现承诺的能力，增强对风险和或有负债的敏感度，同时减少管道的作用。

总体来看，监管者在关了一扇门之后也开通了另外一些路。如发文鼓励和引导信托公司从事PE、REITs、境外理财、资产证券化等创新业务和自主管理业务，突出信托公司的经营特色，构建专业化经营模式。所以，这几年出台的一系列措施，使得全部信托公司的信托业务能力明显增强，“种了别人的田，荒了自己的地”的现象明显得到改善。

然而，要增强资本对履行受托义务的敏感性，首先要对受托人义务的具体内容有详细的规定，遗憾的是，目前还没有根据监管者与被监管者多年的博弈案例，总结出忠实义务和善良管理人义务的具体内涵标准，使得实行净资本和风险资本管理缺乏一个确定前提。其次对于债权类资产、股权投资、固有业务、信托业务和其他业务的风险系数以标准法规定，难以反映真实风险水平，目前信托公司很难实行内部评级法和模型法。

法律天生是不完备的，立法者不可能预见到未来所有发生的可能情况。在英美，落实信托法理是通过法官不断解释和自由裁量判例来完善的。因此，在我国只有民法传统、没有英美法传统的情况下，银监会不断地通过行政法规对信托公司落实《信托法》的信托法理，是对英美立法司法机制的一个替代，在细节上应对了《信托法》适用具体情况的变化。这进一步显示，在没有衡平法传统的国家移植信托，要有高超的司法和执法技巧与智慧。由此看来，银监会成立以来对信托公司监管的多个文件，是落实和深化信托法理的监管，有其合理性，也有需要改进的地方，也碰到了民法与英美法冲突、行政法规监管难以替代正规法院系统司法和执法等更深层次的问题。

【免费订阅中国《信托周刊》轻松发送邮件至trstweek@msn.com】