一、案例导入：

林某是甲公司的一名员工，因业务需要，甲公司的合作伙伴乙公司将林某借调到其处工作。甲公司与乙公司书面约定：林某借调期间的工资及社会保险由乙公司负责解决并承担责任。乙公司与林某书面约定：借调期间，公司不为林某参加工伤保险，但适当提高工资。

某日，林某在乙公司工作期间受伤，当地社会保险行政部门认定其为工伤，且由甲公司承担工伤保险责任。甲公司不服，向法院提起行政诉讼。

二、案例分析

甲公司认为，案发时，林某已借调到乙公司工作，且约定由乙公司为林某办理工伤保险，应由乙公司支付林某的工伤待遇。

当地社会保险行政部门认为，林某虽已借调到乙公司工作，但仍与甲公司保持劳动关系，甲公司和乙公司签订的协议并不能免除甲公司对林某应承担的工伤责任。乙公司虽与林某签订了不办理工伤保险的协议，但该协议违反了用人单位必须为职工办理工伤保险的法律规定，应属无效。

综上，甲公司可以与乙公司约定补偿办法，但甲公司不得拒绝承担对林某的工伤保险责任。

三、相关法律依据

《工伤保险条例》第四十三条第（三）款规定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

当地社会保险行政部门的工伤认定事实清楚，适用法律正确，法院最终判决甲公司和乙公司连带赔偿林某各项工伤待遇三十多万元。

《工伤保险条例》实施之前的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤保险责任。但《工伤保险条例》对此进行了修改，规定职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》再次明确规定，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。

因此，无论是《工伤保险条例》，还是最高人民法院的司法解释，都规定由原用人单位承担工伤保险责任。

四、注意：区分借调与劳务外包

最高人民法院在上述司法解释中，未使用借调的概念。在司法实践中，用人单位和劳动者的实际管理单位会出现分离的现象。例如，在软件行业大量存在的劳务外包，许多在知名IT企业里办公的员工，实际并不是该企业的员工，而是一些中小IT企业的员工，这些中小企业承接一些大企业发包的业务，指派员工到发包方现场办公，这些劳动者接受用人单位和发包方的双重管理。

上述劳务外包，显然与传统的借调是不同的。最高人民法院的司法解释，扩大了对劳动者的保护范围，只要两家单位之间存在指派员工的行为，就适用上述司法解释。

在司法实践中，有的单位在员工离职后，由于种种原因，仍然为员工缴纳社保。将来一旦发生争议，究竟是代缴社保，还是借调，亦或是其他法律关系，都需要由用人单位来证明。而用人单位一旦举证不能，将面临很大的法律风险。

根据《工伤保险条例》的原则规定，职工被借调期间受到工伤事故的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。双方约定由借调单位承担责任或者由借调单位对原用人单位给予补偿的从其约定。主要考虑职工的工资和保险关系一般是从属于劳动关系。