修订后的我国现行刑法在总则第67条对自首作了一般性规定。对此,学界已进行了比较深入地研讨,但是,对于刑法分则是否规定了自首问题,尚未引起充分重视。我们认为刑法分则对自首有特别规定,此即我们指陈的所谓“特别自首”。由于这种自首关乎自首的各类划分问题,因此拟在拙文中一并加以论述。

刑法分则相关的三个条文

我国刑法第164条第一款规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”。第2款规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”而第3款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。刑法第390条第1款规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。而第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。刑法第392条第1款规定:“向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。而第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。对于上述三个条文所规定的,犯罪人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的,“可以减轻处罚或者免除处罚”,如何理解呢?在目前的著述中未见到对这一问题的明确解释。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题问题解释》(以下简称高法《关于自首和立功的解释》)对此也未予明确界说。为了正确理解和贯彻刑法中的自首制度,上述问题不容回避,急需作出明确的回答。

刑法分则规定了特别自首

我们认为刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款系刑法分则关于特别自首之规定。主要理由如下:

1.所规定的行为符合自首的本质特征。三个相关条款对于该类行为描述、措词及处理均为一个模式;此即“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。而犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,表现为下列情况:

(1)犯罪人犯罪后,主动投案并如实供述自己的罪行。这种情况符合刑法第67条第1款的规定,属于典型的自首。

(2)犯罪人犯罪后由于他罪被司法机关或群众强制其归案主动交待了所犯的未被司法机关掌握的属于刑法分则三个相关条款规定的犯罪,这种情况符合刑法第67条第2款的规定,应该以自首论。以上两种情况,如果没有刑法分则三个相关条款的特别规定,适用刑法第67条完全可以作出相应的处理。现在,由于有了刑法分则的特别规定,根据特别法优于一般法的原则,应该适用刑法分则加以处理。从纯粹语义角度拆析,“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为”,还存在第三种情况,此即犯罪人在被动归案后如实交待其犯罪行为。这种情况属于坦白而非自首。其实,刑法分则三个相关条文所规定的行为类型不包括上述情况。对刑法分则的这一规定的拆解,要结合“假定”和“处理”两个部分进行阐释。法律规范有其独特的规范结构和解释方法,处理部分通常对假设部分的涵义起着一定的制约作用,欲求假设部分的真正涵义需要联系处理部分的规定。就我们所列举的刑法分则三个相关条款的规定来说,处理部分的规定是“可以减轻或者免除处罚”,这就意味着被动归案的情况被排除在外了。我国刑法总则没有规定坦白制度,从立法精神上说,对自首犯与坦白犯不会规定同样的刑事责任,更不能让个别坦白犯得到比一般自首犯更加宽大的处理。

2.所规定的刑事责任对特定自首犯作出处理。我们认为,从刑事责任上分析,刑法分则相关三个条文对所规定的行为设立的刑事责任,属于对自首犯刑事责任的规定。刑法第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,刑法分则相关三个条文所规定的刑事责任与自首犯的刑事责任基本上是一样的,甚至更轻。按照刑法第67条的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。言下之意,对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。何谓“较重的犯罪”?理论上有不同的认识,迄今还没有立法解释和司法解释。但是,高法《关于自首和立功的解释》对“重大犯罪”作出了解释,此即:“所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法第390条第1款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。则情节特别严重的行贿罪当属于重大犯罪或较重的犯罪之列。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第67条第1款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第390条第2款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。孰轻孰重,一目了然。从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第164条第3款、刑法第390条第2款和刑法第392条第2款的规定,合乎法理和立法原旨的解释,只能系关于个罪自首的特别规定。如果将之释为关于坦白问题的规定,就会出现对这几个罪的坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的悖论。

3.符合特别自首的立法通例。对于自首问题于刑法总则和刑法分则中作出双重规定的立法模式,中外刑法中都存在。该模式特点是,刑法总则对于自首的规定属于概括性的一般规定,刑法分则对于自首的规定属于个别性的特殊规定。然而刑法分则的规定并不是对刑法总则规定的简单重复或照应,而是具有特殊的功用,此即:刑法分则规定的特别自首,在处理上其宽大处罚的程度要大于刑法总则上的一般自首。[i]譬如1974年日本《修正刑法草案》,在总则中对一般自首的规定是:“(1)犯罪后在侦查机关发觉前自首的人,可以减轻刑罚,在侦查机关发觉后自首的人,也同样可以减轻处罚。(2)告诉、告发或者请求乃论的罪,如果罪犯向有告诉权、告发权或请求权的人自首的,也同样适用前项规定”。此外,日本刑法分则还有近10个条文对某些具体的犯罪的自首作出了规定。例如刑法分则第121条规定:“犯前二条罪的人,在实行暴动前自首的,免除其刑。”这里所说的二条罪,一为刑法第119条规定的预备与阴谋内乱罪;另一为刑法第120条规定的资助内乱、内乱未遂和预备与阴谋内乱罪。刑法第127条规定的预备与阴谋擅自对外国行使武力罪、刑法第168条规定的预备骚乱罪和刑法第201条规定的预备劫持飞机、船舶,劫持航空器罪等，也有类似的规定。在刑法修订之前,我国刑法除了在总则中对自首作出规定之外,一些单行刑法和附属刑法也有关于自首的特别规定。比如《