(一)原告范围

通过对单纯股东主义和利益相关者主义的比较分析,无论在制度合理性上还是在可操作性上,单纯股东主义都优于利益相关者主义。考察我国的公司立法背景及司法现状,单纯股东主义应成为确定原告范围的最佳选择,即仅承认股东具有派生诉讼提起权,对于股东所持股份的类别不应加以限制,具有原告资格的股东为广义的股东,不仅包括普通股股东,还包括特别股股东,如无表决权股股东;不仅包括记名股股东、无记名股股东,还包括表决权信托证书持有人以及对股份或表决权信托证书拥有收益权的利害关系人,如质权人。

(二)原告股东的适格条件

对原告股东资格不加任何限制,会导致派生诉讼的滥用,但是限制过严又会抑制积极诉讼。总结各国的立法经验,过多的事前防弊,对原告持股比例和时间加以限制不利于派生诉讼目的的实现,通过事后救济,即完善派生诉讼程序更易达到鼓励与防范的平衡.我国在确定原告股东的适格条件时,应注意以下几个主要问题。

1派生诉讼提起权应界定为单独股东权

无论是在实质上还是程序上限制原告股东的持股比例或数量都不能真正抑制滥诉,而且考虑到我国公司的股权结构,即国有股一股独大、流通股高度分散,分散的股东很难达到法律通常可能确定的持股比例或数量,例如,联通公司的总股本为196亿多,根据其2003年年度报告披露的信息(以下其他公司亦同),其第二至第十大股东均为各证券投资基金。其中第二大股东持股8000多万,仅占股本的043%。类似的情况也存在于其他中小规模的上市公司中,如沈阳新区开发建设股份有限公司总股本为1.9亿多,其第二大股东持股149万,仅占总股本的078%。如若要求派生诉讼原告股东必须持有一定比例或数量的股份,即使是1%的限制都可能将大多数投资者排除在派生诉权之外,无法实现派生诉讼保护中小股东利益的目标。因此我国应将股东派生诉权规定为单独股东权,而不是少数股东权,即不限制原告股东的持股比例或数量。

2借鉴当时所有规则设定对原告股东持股时间的要求

立基于鼓励积极诉讼、遏制投机诉讼的的维度,关于原告持股时间的要求,日本和我国台湾地区的持续持股时间模式,明显逊于美国的当时所有规则模式,我国立法应采纳当时所有规则。但为了保护善意受让股份者的诉权,也应例外地规定,在侵害公司利益行为发生时虽不持有公司股份的下列股东,也可以提起派生诉讼:其一,在侵害公司行为公开披露或被告知之之前,受让股份的股东;其二,在具备派生诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时,概括继受其权利义务的法人;其三,在具备派生诉讼原告资格的自然人股东死亡时,取得此种股份的自然人。其四,不当行为发生时不具有股东身份,但是在该行为持续期间受让股份的股东。

在诉讼过程中,原告须持续持有股份,不得出现中断,否则即丧失原告资格,因为此时诉讼的进展与结果与原告已没有利害关系,原告作为诉讼当事人的基础已不存在。不仅如此,在此场合,法院、公司和其他股东也有理由怀疑原告继续诉讼的动机,其公正性将不复存在。

3对股东公正性的要求

派生诉讼的诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力,直接关系到公司和其他股东的切身利益。我国公司法在确定原告股东的适格条件时,应作出相应规定,以保证原告的公正性,在这方面可以从实体规范和程序规范两方面着手,通过二者互补达到预期效果。首先,在实体规范层面可以从反面规定判断股东公正与否的消极条件,具体包括:(1)原告股东提起派生诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利或者为了谋取其所在公司的竞争对手之利益。(2)股东曾参与、批准或者默许所诉的过错行为。(3)原告股东有其他使自身利益与其他股东或者公司利益发生冲突的不正当行为。1)其次,在程序规则层面,借鉴集团诉讼制度和诉讼代表人制度,引入股东间的相互作用机制,赋予其他股东以广泛的知情权和监督权,即法院和原告有义务通知其他股东诉讼中的重要事项,其他股东有权申请法院撤销不符合公正性要求股东的原告资格。