一、追缴违法所得判决书如何表述

上海市黄浦区人民法院

刑事判决书

（2016）沪0101刑初1085号

公诉机关上海市黄浦区人民检察院。

被告人康晓X，男，1981年7月21日出生，汉族，户籍在本市长宁区，暂住本市。

辩护人肖婧，上海海一律师事务所律师。

辩护人王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。

上海市黄浦区人民检察院以沪黄检诉刑诉〔2016〕995号起诉书指控被告人康晓X犯非国家工作人员受贿罪、虚开增值税专用发票罪于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员薛某出庭支持公诉，被告人康晓X及辩护人肖婧、王罗杰到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市黄浦区人民检察院指控：

被告人康晓X在担任中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称“人寿财险上海市分公司”）本部理赔分中心／营业厅主任期间，利用其负责保险事故的相关勘查、定损理赔等工作的职务便利，在负责经办上海联化金属制品有限公司（以下简称“联化公司”）的保险理赔业务中，于2014年11月收受该公司总经理周某某（另行处理）给予的贿赂款人民币1，079，390元。

2014年9、10月期间，被告人康晓X通过中间人联系沈某某（另案处理），在无真实业务交易的情况下，由沈控制的上海允恩商贸有限公司（以下简称“允恩公司”）向联化公司虚开的增值税专用发票11份，虚开发票价税合计金额人民币1，173，250元，税额共计人民币170，472．22元，联化公司已全部向税务机关申报并抵扣。嗣后，联化公司经转账后将人民币1，079，390元转账至康晓X实际控制的银行账户内。

针对上述指控事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人康晓X的供述；证人周某某、高某某的证言及补充说明；证人朱某1、朱某2、石某某的证言；证人李某某的证言；被告人康晓X单位的工商登记注册材料、被告人康晓X职务证明、干部任免审批表、任职通知；人寿财险上海市分公司的结案报告、非车险业务审批单、上海东华行保险公估有限公司的最终公估报告及附件等书证；相关银行账户往来明细及检察机关情况说明；证人沈某某、俞某某的证言；证人周某某的证言；允恩公司、联化公司的营业执照、虚开的增值税专用发票11份、认证结果清单、上海市嘉定区国家税务局稽查局出具的抵扣证明、联化公司补缴税款等书证；相关银行账户往来明细；上海公信会计师事务所有限公司的补充司法鉴定意见书等证据。

公诉机关据此认为，被告人康晓X的行为构成非国家工作人员受贿罪、虚开增值税专用发票罪，应当数罪并罚。被告人康晓X能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定，依法追究其刑事责任。

被告人康晓X对公诉机关指控的事实不持异议。

辩护人辩称，被告人康晓X能如实供述自己的罪行且退赔了全部赃款，建议法院予其从轻处罚。

经审理查明，

一、非国家工作人员受贿罪

被告人康晓X于2008年1月入职中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司，于2014年5月起担任该公司本部理赔分中心／营业厅主任，负责保险事故的相关勘查、定损理赔等工作。被告人康晓X在负责经办上海联化金属制品有限公司的2014年7月火灾事故的保险理赔业务中，于同年11月，利用上述职务之便，收受该公司总经理周某某（另行处理）给予的贿赂款人民币1，079，390元。

在本院的审理中，被告人康晓X家属退赔了贿赂款人民币1，079，390元。

二、虚开增值税专用发票罪

被告人康晓X于2014年9、10月间与周某某商议上海联化金属制品有限公司所需支付给康晓X的上述贿赂款时，双方约定由康晓X提供虚开的增值税专用发票供联化公司入账付款，相关“开票费”由联化公司承担。被告人康晓X遂联系俞某某（另案处理）让其提供了双方无真实业务交易的由沈某某（另案处理）控制的上海允恩商贸有限公司向联化公司虚开的增值税专用发票11份，虚开发票价税合计金额人民币1，173，250元，税额共计人民币170，472．22元，联化公司已全部向税务机关申报并抵扣。同年11月12日，联化公司向允恩公司的浙江泰隆商业银行账户支付人民币1，173，250元，当日转账至俞某某的农业银行账户后，俞某某又将其中的人民币1，079，390元转账至康晓X实际控制的其母李某某的工商银行账户内，康晓X于同月13日、14日再次转账至其招商银行账户内。

2016年1月12日，检察机关将被告人康晓X抓获，后又根据掌握的俞某某、沈某某等人的涉案事实，查获康晓X上述介绍他人虚开增值税专用发票的犯罪事实。

认定上述事实的证据有：

一、非国家工作人员受贿罪

1、被告人康晓X的供述证实，其利用职务之便在负责办理火灾保险理赔业务中收受业务单位财物的经过。

2、证人周某某、高某某的证言及补充说明分别证实，被告人康晓X在负责办理其单位火灾保险理赔业务中收受财物的经过。

3、证人朱某1、朱某2、石某某的证言分别证实，被告人康晓X负责办理业务单位火灾保险理赔业务的情况。

4、证人李某某的证言证实，被告人康晓X实际控制并使用其名下的工商银行的银行卡，该账户内所涉款项收支与其无关的情况。

5、被告人康晓X单位的工商登记注册材料、被告人康晓X职务证明、干部任免审批表、任职通知等书证证实，被告人康晓X的主体身份、职务情况。

6、人寿财险上海市分公司的结案报告、非车险业务审批单、上海东华行保险公估有限公司的最终公估报告及附件等书证证实，被告人康晓X所责办理业务单位火灾保险理赔业务的情况。

7、相关银行账户往来明证实，被告人康晓X收受财物走账情况。

8、检察机关情况说明证实，被告人康晓X的到案情况。

辩护人提供银行转帐凭证证实，被告人康晓X家属已退赔全部非法所得1，079，390元。

二、虚开增值税专用发票罪

1、被告人康晓X的供述证实，经其介绍向业务单位提供虚开的增值税专用发票以便入账支付其贿赂款的经过。

2、证人沈某某、俞某某的证言分别证实，沈某某实际控制的允恩公司，经被告人康晓X、俞某某依次联系介绍，向联化公司虚开增值税专用发票11份的经过。

3、证人周某某的证言证实，其经被告人康晓X介绍，由允恩公司向联化公司虚开增值税专用发票11份，后已申报并抵扣税款的经过。

4、允恩公司、联化公司的营业执照、虚开的增值税专用发票11份、认证结果清单、上海市嘉定区国家税务局稽查局出具的抵扣证明、联化公司补缴税款等书证分别证实，涉案公司的登记注册情况，以及联化公司虚受增值税专用发票并已抵扣，次年又予以补缴的情况。

5、相关银行账户往来明细证实，联化公司向允恩公司支付虚开增值税发票价税款，扣除“开票费”后，又通过俞某某个人账户转账后，由被告人康晓X实际控制、收取的情况。

6、上海公信会计师事务所有限公司关于俞某某涉嫌虚开发票案涉案金额的补充司法鉴定意见书。

上述证据经过法庭质证，证据合法有效，应予确认。

本院认为，被告人康晓X身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人康晓X介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，应当数罪并罚。被告人康晓X能如实供述自己的罪行且退赔了全部赃款，可以依法从轻和酌情处罚。公诉机关指控本案定性及援引法律条款正确，辩护人对此的辩护意见，本院予以采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人康晓X犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年三个月，没收财产人民币十万元，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2021年4月11日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）

二、违法所得予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长孙xx

审判员卜xx

人民陪审员徐xx

二〇一七年四月十一日

书记员丁xx

二、违法所得是否扣除成本

，需要看具体的情况。如《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的违法所得。

三、投机倒把违法违章案件违法所得计算方法

1、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。（直接费用是指正当的运输费、保管费、差旅费等三种直接用于生产经营活动的费用）．

2、（为投机倒把活动提供运输工具收取的运输费是否属“非法所得”：当事人为投机倒把活动提供运输等其他方便条件，构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（八）项规定之行为的，其从中获取的经济利益包括运输费，应视为非法所得；如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，未构成投机倒把的，其所收取的运输费，不应视为非法所得）。

3、“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

3、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

4、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

总结为以下公式

生产的：销价—成本价格（指原材料购进价格）—已交税金。

经销的：销价—进价—已交税金。

为投机倒把提供货源等方便条件的以全部非法收入作为违法所得。

倒卖票证的违法所得等于全部销售款。

商品已售出，货款未到应计算违法所得。

无照经营、超范围经营非法所得计算方法：

无照经营的案件违法所得计算方法按投机倒把案件方法计算违法所得。

没有任何正式票据的按其全部收入为违法所得。

对个人无照经营案件难以确定的按违法行为人口述或提供的书面清单做为确定违法所得的依据。

对未经工商行政管理机关登记生产假冒伪劣商品的不扣除生产加工成本。

对经核准登记但经营方式中无生产加工方式擅自加工假冒伪劣商品，不扣除生产加工成本。

关于商标侵权案件中非法经营额计算问题

在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪 第四节　破坏金融管理秩序罪　　　　第一百八十四条　银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。\n国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。