建设工程有限公司（以下称公司）承建某食品公司的新厂房建设工程。雄立公司将土建工程中的木工工程转包给了刘某，刘某系自然人。盛某由刘某招用后在其手下从事木工工作，2011年12月5日，盛某在搭脚手架时被滑落的钢管砸中受伤。经医院诊断，为L1压缩性骨折。伤愈后，盛某向当地人社局申请工伤认定。2012年5月28日，人社局认定盛某为工伤，并确认盛某与雄立公司存在劳动关系。雄立公司未为盛某参加工伤保险。2012年8月2日，经劳动能力鉴定委员会评定，盛某伤残等级为9级。盛某向雄立公司主张工伤保险待遇赔偿时，雄立公司认为，虽然行政部门将工伤用人单位确定为雄立公司，但雄立公司未与盛某订立合同、不向其发放工资，其与盛某不存在具体用工关系。雄立公司同意支付应由工伤保险经办机构支付的工伤保险待遇，但主张停工留薪期工资、住院期间的护理费等应由刘某支付。此案经当地劳动人事争议仲裁委调解解决。

评析：

实践中，针对建筑工程中层层转包的现象，原劳动保障部（（关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包绐不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，裁审机构多依此确定劳动关系。在本案工伤认定中，虽然雄立公司主张其与盛某不存在劳动关系，但工伤认定部门在直接确定劳动关系存在的基础上作出了工伤认定，排斥了要求劳动者通过劳动仲裁诉讼先确认劳动关系的做法，很好地保护了劳动者的工伤权利，是一大进步。

在待遇支付中，雄立公司主张刘某与盛某之间存在非法用工关系，应由刘某承担相关责任，这是一个新的观点，需要予以辨析。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）采用了“非法用工单位”一词。根据该文件，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。在非法用工单位从事职业活动，遭受职业伤害，由非法用工单位（实际即老板）承担一次性赔偿责任。从广义而言，不具备用工主体资格的个人招用劳动者，属于非法用工范畴。那么，在此情况下，究竟是由非法用工单位承担一次性赔偿责任，还是追溯至合法用工单位由其承担工伤保险责任？在实质上，即究竟是非法用工关系优先，还是劳动关系优先？

笔者认为，针对这类间题，应秉持劳动关系优先原则，只有在不存在任何劳动关系，才能使用非法用工单位一次性赔偿。非法用工单位一次性赔偿是在没有合法用工主体、无法参加工伤保险的情形下的特别规定，是对在非法用工单位遭受职业伤害人员的补救规定。在实践中，非法用工单位（老板）在很多时候会逃避责任且很难追究。在存在劳动关系的情形下，用人单位可以参加工伤保险，劳动者可以获得充分保障；即使用人单位没有参加工伤保险，用人单位也有一定的支付能力，在存在劳动关系时，让劳动者通过非法用工关系寻求赔偿，缺乏合理性和合法性。在建筑工程的转包关系中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》强制规定的具备用工主体资格的用人单位，具备一定的资质，具有一定的经济实力，相对于自然人而言，更具有支付实力；该文件之所以确定由此类单位承担用工主体责任，就是考虑由自然人或其他非法用工单位承担责任对“工伤”人员不利，而强制认定该类单位与劳动者之间存在劳动关系，应由该类单位直接承担工伤责任。