2006年4月，内蒙古呼和浩特市中级人民法院对蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出宣判，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标。并依据商标法和不正当竞争法的有关规定裁判二被告对此商标的使用构成对蒙牛公司的侵权，要求其停止使用。

本案的起因是蒙牛集团发现呼和浩特市业主董建军的超市销售一种“酸酸乳”饮品，该饮品与蒙牛集团生产的瓶装“酸酸乳”乳饮料包装、装潢都极为相似。此后，蒙牛集团经过自身市场调查，而后申请呼和浩特市工商局调查，认定白雪公司生产的瓶装“酸酸乳”乳酸饮料的外观设计、外包装、颜色及美术字等方面与其产品都具有惊人的相似性，还特别突出使用“超级女生”和“酸酸乳”字样，足以使消费者对商品出处造成混淆，据此，蒙牛集团认为销售及生产这种产品的行为均已构成对蒙牛集团该同类产品的侵权，并将董建军、白雪公主乳业有限公司分别作为第一被告、第二被告告上法庭，请求法院判令二被告人停止侵权和不正当竞争。而蒙牛集团所坚持的一项主要的诉讼理由就是虽然其持有的“酸酸乳”商标为未注册商标，但经过多年的经营和品牌宣传，该商标实质上已为驰名商标，因此根据我国商标法第十三条规定，未注册的驰名商标因受保护，禁止其他相同或类似商品注册或使用。

该案对未注册商标的司法认定确属一个亮点，也引起了相关商家和消费者的关注。但从法律角度分析，能够引起我们思考和研究的却不止这些，因为就国内外驰名商标的认定标准、未注册驰名商标的保护以及侵犯商标权的相关问题而言，本案都是一个值得研究的案例。

谈及驰名商标的认定和保护问题，《保护工业产权的巴黎公约》和世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），特别是TRIPS继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标的保护规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。TRIPS协定明确了对驰名商标的认定标准，该协定规定“在确定是否为驰名商标时，应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中促销该商标而获得的了解程度”，也就是说，确定是否驰名商标时，应当考虑该商标在同行业中的知名度，以及其在市场中的知名度。而“相关公众”也应指“该成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度”。我国作为《巴黎公约》和WTO的成员，为与国际条约保持一致，在2001年修改的商标法第十四条中规定了“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。

众所周知，蒙牛集团从2000年开始连续使用“酸酸乳”商标至今已近六年，虽然蒙牛集团“酸酸乳”商标属于对商品特征、原料等一定程度的描述，不符合我国商标法第十条禁止直接以表示商品特征的文字、图形作为商标，也尚未获得注册。但经过在全国范围内的长时间、大范围使用，已取得了非常显著的特征和可识别性。蒙牛集团对“酸酸乳”也进行了大力宣传，而且该产品的销售网络遍及全国范围，已经达到了很高的公众知晓程度。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳超级女声”活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。故原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉。也正是基于以上原因，呼和浩特市中级人民法院认为“酸酸乳”商标符合驰名商标的标准并认定其为驰名商标。

笔者认为，对于我国商标法第十四条规定应当考虑的第一、第二、第三、第五项因素，“酸酸乳”商标均已达到很高程度，符合认定为驰名商标的条件；而对于第四项“该商标作为驰名商标受保护的记录”，由于该商标之前并未注册，更不可能谈及作为驰名商标受到保护，如果将此条作为必备条件，那么凡是对任何商标首次认定为驰名商标则均不可能通过，因此显然不能强行用此项要求驰名商标的认定。

对于未注册驰名商标的保护，则应从实质公平的角度来分析，正如本案中，公众已对“酸酸乳”商标归属于蒙牛集团产生了合理信赖，也就是说该商标与蒙牛集团已形成了一种联系，这种联系反映着商标使用人——蒙牛集团享有对该商标事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律保护，如果绝对坚持“不注册则不保护”的原则，则无法制止针对未注册驰名商标的侵害问题，就可能出现不公平的结果。也正是基于以上理由，《巴黎公约》和TRIPS协定都明确了对未注册驰名商标的保护，我国1996年《驰名商标认定与管理暂行规定》虽然规定驰名商标应为注册商标，但2001年修改后的商标法明确规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”并且国家工商总局2003年发布的《驰名商标认定和保护规定》也已取代了该《暂行规定》，取消了“驰名商标应为注册商标”的限制。因此，未注册商标可以成为驰名商标是毫无疑问的。并且根据相关规定，已注册的商标违反了这一规定，自注册之日起5年之内，赋予驰名商标所有人撤销该注册商标的请求权，而对于恶意注册的，则不受5年时间的限制，这些都明确体现了对未注册驰名商标的特别保护，当然，作为驰名商标，商标的受保护范围更大，从相同、相类似商品，扩大到跨类保护。

根据我国2001年修改后的商标法第五十二条中对商标侵权行为的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都应构成对商标权的侵权，这里应注意的一点是，对于以上生产、销售相同或类似商品的行为，并不需满足一般侵权行为的所有要件，只要构成损害事实、因果关系和行为违法，而不要求主观故意，因为这种行为往往造成商品出处的混淆，不仅损害商标权人的权益，而且也损害了消费者的利益。因此不论是过失还是主观故意造成的，都构成侵权，应停止使用，这类似于物上请求权中的停止侵害请求权，而非一般侵权行为中的损害赔偿请求权，当然，本案中原告蒙牛集团只请求停止使用，因此呼和浩特市中级人民法院的裁判合法合理。需要注意的是，如果提起损害赔偿请求，则需构成主观故意，再按照商标法中规定的有关赔偿额度进行赔偿。