在实际生活中，经常存在一方有土地而无资金，或者一方有资金而无土地的情况。为了达到建房获取经济利益的目的，双方进行合作，共同进行房地产开发。但是，对于合作开发房地产行为的性质、特征以及发生纠纷后如何处理，尚无明确规定。

合作开发合同的概念与特征

对于合作开发房地产合同的概念，理论界和实务中有不同的认识。笔者认为，所谓合作开发房地产合同是指一方出地另一方出资，或一方出地、双方或多方出资，合作开发经营房地产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成的，或以土地入股、合作开发经营房地产进行利润分成的协议。

合作开发房地产合同的特征，在理论和实务中有不同的认识，关键是对合作行为的认定。通常认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。而且这四个特征在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中有明确体现。笔者认为，合作开发房地产合同的特征有两点：

共同出资。共同出资是合作开发房地产合同的首要和必要的条件，是不可缺少的要素。无论合作各方是以何种形式出资，如合作方出地、出资金、出技术等，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的。只有共同出资，才有合作的基础和物质准备。

共享利润。合作开发共同出资的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，即要取得部分房屋产权或分得利润。如果当事人不想取得经济利益，那么当事人就不会出资，也不会签订合作开发房地产合同。

笔者认为，合作开发房地产的特征是共同出资，共享利润，而共同经营、共担风险不是其特征。理由如下：

1．关于共同经营。合作各方共同出资后，在实践中合作方基于自身的管理经验、能力、人才等方面的不足，不参与经营，而是由其他合作方独立经营。这样，共同经营在合作行为中已显得无足轻重。合作方不参与共同经营的协议，也是符合合同自由的原则，法律没有必要干涉。

2．关于共担风险。传统观点认为，当事人共同出资的目的是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，所以共担风险是合作开发房地产的一个特征。司法实务中也是这样认为的。但是笔者持否定观点，因为从合同自由原则出发，应充分尊重当事人意愿，只要合同是在平等、自愿的基础上协商达成的，不违反法律、行政法规禁止性规定，合同就合法有效。当事人应按合同全面履行自己的义务。当事人在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，这也是允许的。特别是对出让土地使用权一方来说，经常采用这种方式来维护自己的利益。对于风险的负担，不需要合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作不当经营给其带来的不利；合作各方通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件，在合作合同中予以明确。笔者认为，合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违当事人的意愿。

签订合作开发房地产合同应注意的几个问题

合作开发房地产涉及的法律关系较多，也较复杂。首先是合作方之间的关系，其次是合作方与政府有关部门的关系，再次是合作方与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、被拆迁人、购房业主、银行等。在这几种关系中，重点是要解决好合作方之间的关系，明确当事人之间的权利义务，避免合同无效或者被撤销。

关于合作方有无开发经营房地产的资格问题。对于开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据《城市房地产管理法》的立法精神、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定以及以往判例，普遍认为，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，对进行房地产开发经营的合作各方，必然要求其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的合作开发房地产合同无效。实践中，也强调其中一方有房地产开发经营资格。因此，签订合作开发房地产合同时，要求至少有一方有房地产开发经营资格。否则，会导致合作开发合同无效。

但是如何认定开发经营行为，要具体情况具体分析。在实践中，一方出土地，一方出资金，合作建房用于自用，不对外销售，这种行为不能认为是合作开发经营房地产行为，只是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需要具备开发经营资格。

关于以划拨土地使用权出资行为的认定问题。根据《城市房地产管理法》等法律规定，进行房地产开发只能在以出让方式取得的土地使用权上，不得在划拨土地上进行房地产开发（法律规定允许开发的除外），或者经有批准权的人民政府批准后，划拨土地使用权人才可以与他人进行合作开发。所以，在合作方以划拨土地使用权作出资时，可能会导致合同无效。

鉴于我国当前存在一些划拨土地使用权人违反法律规定，以划拨土地使用权投资与他人合作进行房地产开发的实际情况，为避免大量无效合同的出现，最高人民法院司法解释和有关规定对此违法行为给予补正期限，即划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。最高人民法院有关的司法解释中规定：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。

关于合作各方的权利义务和违约责任问题。合作各方发生纠纷，往往是与合同中权利义务不完善、违约责任不明确有关。因此，在签订合作开发合同中，必须明确合作各方的权利和义务以及违约责任。出地方应提供土地使用权的性质、批准文件、土地的位置、面积、使用年限以及何时出资等准确信息，出资金方提供资金到位的确切时间。对每一项义务的履行方式、时间、地点作出详细的约定，避免使用模糊的词语，可使用附件、附图等方式作出具体描述。同时对违约责任也要作出明确约定，违反哪一条款承担何种违约责任。发生纠纷时，按约定的违约责任处理。对利润分配也要作出明确约定。特别是对于房产分配，要对分配的房产的位置、面积作出详细约定。有的合作开发合同仅约定分配比例，而对具体位置只字不提，因为房产的价值与所处的位置有很大关系，在分配时，经常出现纠纷。

关于申报开工建设项目手续问题。一个项目要完成，涉及立项、规划、拆迁、开工、预售、验收等环节，环环相扣，任何一个环节出了问题，都可以导致开发项目的失败。实践中，由于没有做好合作开发的审批工作，导致某一方的权利受损或合作开发合同被法院认定无效的案例很多。因此，不管采取哪一种方式，都要明确约定由哪一个或几个合作方承担向政府有关部门办理开工建设手续的责任。