（作者：郭勇律师北京市中济律师事务所）

竞业禁止又称竞业避让，是指在雇佣关系中对雇员在任职期间和离职后的一定时间内的一定行为予以禁止的制度。根据笔者接触的竞业禁止纠纷案件来看，案件的关键点，也是最棘手的问题，主要集中在竞业禁止协议效力的问题，原因主要就在于无法可依。现就根据司法实践，就竞业禁止的形式和内容做简单分析，希望给企业和员工在签定竞业禁止协议过程中提供一些有益的帮助。一、竞业禁止协议的形式根据司法实践，竞业禁止协议的形式主要有以下几种：

1、在劳动合同中约定有竞业禁止条款。

2、在用人单位的员工守则或内部规章制度中规定了员工的竞业禁止义务。这里需要说明一点，很多企业虽然制定了员工守则或内部规章制度，但都没有明示过员工，或员工在诉讼中就称没有见过此文件。所以建议企业在向员工明示后，让员工予以确认。作为员工，也要在认真核实后，再予以确认。

3、在员工离职时签订竞业禁止协议或解聘中签定有相关条款。以上三种形式，如果包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。同时也不违反法律规定，都是有效的。二、签定竞业禁止协议中应注意的问题司法实践中，竞业禁止协议内容一般包括竞业禁止的具体时间、期限、补偿费的数额及支付方式、违约责任等内容。争议较多的问题主要集中在竞业禁止的补偿费用、范围、时间。现分别介绍如下：1、补偿费用。劳动关系终止后，对于那些负有竞业禁止义务的劳动者是否需要进行补偿，争议比较大，世界各国的立法和判例也并不一致，法国直接规定雇主应予补偿的标准，即2年以下给付最后年报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。在我国，上海中院曾判过一个因未支付相应的补偿而认定竞业禁止条款无效的判例。但在北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》中规定“除法律另有规定，当事人可以就竞业限制作出约定，并受法律保护。竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。有关竞业限制的期限、补偿费的约定显失公平的，应由当事人请求变更或者撤销，当事人没有提出请求的，人民法院不宜认定该约定无效。也就是说如果当事人不主张或在一年的除斥期间内未主张竞业禁止条款的撤消或变更，则法院不能主动认定其无效。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事协议禁止的工作所造成的损失。对于应支付多少的补偿费用，根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同，法律上也没有明确的数额标准。在实践中，一般可以按照上一年度年收入的1/2或者2/3。补偿费的支付方式可以一次付清，也可以分次付清，可以在在职时给付，也可以离职时给付。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。2、行业范围。竞业禁止限制的行业范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、业务关系等，才是竞业禁止的范围。超出该范围的限制显然很难成立，如果将与商业秘密无关的员工所掌握的一般性知识、经验、技能等都要禁止，法律很难支持。瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。3、人员范围。在很多用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议。这种做法不仅使企业多支付了竞业禁止补偿费用，也违反了法律的公平原则。作为企业，应选择核心技术人员、关键技术工人、高级管理人员、市场销售人员等签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议法律上很难支持。

4、时间限制。对劳动者从事某类行业的限制时间不能太长，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中对竞业禁止的期限要求为不得超过三年。对于信息技术行业、软件行业，由于技术变化很快，技术淘汰率高，笔者认为，限定在2年为宜。