应这样确定违法建房的追诉时效：违法建房是违法行为，其追诉时效为两年，如果有涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，其追诉时效为五年。《行政处罚法》的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

违法建房超两年是否可以不受追究

【案情】

汤某在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2004年10月擅自建造房屋三间。2007年3月6日，城市规划行政主管部门发现汤某的违法行为后，依照法定程序对汤某作出了责令拆除的行政处罚决定。汤某不服，诉之法院，认为其擅自建房已超过两年，不应再给予行政处罚，请求依法撤销该行政处罚决定。

【分歧】

本案在审理过程中，就城市规划行政主管部门应否给予汤某作出行政处罚，产生以下两种不同意见：

第一种意见认为，《中华人民共和国行政处罚法》规定行政处罚的追究时效为两年，而汤某擅自建造的房屋竣工已经超过两年，故不应给予行政处罚。

第二种意见认为，汤某的违法建筑物虽在两年内未被发现，但违法的状态仍在继续中。因此，其违法行为并未超过行政处罚追究时效，应依法给予行政处罚。

【评析】

笔者同意第二种意见。其理由如下：

一、汤某擅自建房行为属于违反行政管理法律规范的行为。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。本案汤某在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建造房屋，其行为显然违反了该行政管理法律规范的规定。

二、汤某擅自建房的违法行为属于继续状态。判断一个违法行为是否是一个继续状态，关建是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态。如果该行为实施完毕后，给社会造成的直接危害基本结束的，那么该违法行为不是一个继续状态；如果该行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态。从本案看，汤某违法建房，在该房屋未被拆除之前，该行为给社会造成的直接危害并未消除。因此，汤某的违法行为属于继续状态。

三、汤某违法行为的行政处罚追究时效应当从行为终了之日起计算即从拆除房屋的次日开始计算。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，因其汤某实施的违法行为属于继续状态，故其行政处罚追究时效应当从直接危害后果基本消除之日的次日开始计算即应当从拆除房屋的次日开始计算。

综上，汤某的违法行为并未超过行政处罚的追究时效，城市规划行政主管部门应依法给予汤某作出行政处罚。

来源：东方法眼

《行政处罚法》第三十六条

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。