原告诉请支付4000万，法院却裁定保全8000万，实际查封3．2亿，还有被封账户上的672万不知去向。——这是上海金禧房地产公司在上海金山区法院遇到的一桩诉讼怪事。2010年2月23日下午，针对这一案件中暴露出来的财产保全中的跨越式现象，检察日报《声音周刊》、律政杂志和中国人民大学商法研究所组织召开了跨越式财产保全：问题与对策研讨会。

会上，主办方首次提出了跨越式财产保全的学术概念。所谓跨越式财产保全，是指当前社会颇为关注的，民事诉讼财产保全中存在的当事人一申请法院即实施保全、无担保保全、超额保全、擅自划拨保全财产等现象。这一不合理现象具体表现在以下五大方面：一是草率保全，表现为对订有有效仲裁条款的合同纠纷或者恶意诉讼，不做认真审查即予以立案受理并实施财产保全。二是先保全再担保，表现为法院先行做出保全裁定，事后再让当事人补办保全担保手续，甚至担保一直空缺，裁定中却写明提供了担保手续。三是法院采取保全措施时，损害了第三人对被保全标的物享有的合法权益。四是法院擅自处分被保全财产。五是超额保全，即保全标的物的价值远远超过诉讼请求，给被保全人造成不必要的损失和不便。

针对跨越式财产保全中出现的五大问题，与会的两会代表委员、知名法律学者、检察官、律师对如何治理跨越式财产保全这一重大民生问题提出了各自的对策。

议题一：财产保全的必要性

司法实践中，只要当事人提出保全申请并提供担保，法院基本上就会作出保全的裁定，实施保全措施。冻结账户、查封财产等保全措施会对被保全人产生重大不利影响，在原告提起恶意诉讼的情况下更为明显。那么，法院在作出财产保全以前要不要对财产保全的必要性进行审查呢？

与会专家普遍认为，法院应该对财产保全的必要性进行审查，因为财产保全会对当事人产生如同判决结果一样的实质利益影响。北京市仁人德赛律师事务所主任李法宝律师认为，财产保全对案件的最终走向有很大的影响，在法官对财产保全实质性内容的审查应该起到决定性的作用，包括财产保全有没有必要，假如案子的申请人有可能败诉的话，进行财产保全就没有必要。

最高人民检察院民事行政检察厅检察官孙加瑞博士认为，申请财产保全的证据至少要在形式上符合一定的标准，能初步满足和支撑其诉讼请求，法院才能做出保全裁定。

人民大学法学院刘品新副教授则分析了与跨越式财产保全并存的，甚至存在问题更多的传统上的该保的不保的问题，如果把这两类问题总结在一起，结论就是，法院在进行财产保全时存在选择性执法问题。

十一届全国人大代表、北京市鼎业律师事务所主任许智慧律师呼吁，应加强保全立法，加强保全制度的法律建设，法律规定的缺失是保全审查不完备的重要原因。

十一届全国政协委员、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国人民大学法学院汤维建教授也认为，应该把保全制度作为保障当事人权利的重要诉讼制度来加以对待，而不能视为一个简单的诉讼程序问题，因为它会对当事人产生一定的实质利益影响。汤维建介绍说，西方国家的保全制度往往是单独进行专门立法；而在我国民事诉讼法中的保全程序条款比较简略，可操作性差，实践中的理解也易产生分歧。中国政法大学肖建华教授进一步认为，完善保全制度立法和司法的关键在于限制法官的自由裁量权。

议题二：财产保全与提供担保的关系

实践中，法院有时先做出保全裁定，事后再让申请人补办担保手续，在此情况下，申请人有时只是象征性地提交一份所谓的担保书（有些根本不具有担保的法律效力），有时甚至直到最后都没有提供任何担保手续，但法院在其作出的保全裁定书中却往往写明申请人已经提供了担保。那么，应当如何看待财产保全与提供担保的关系呢？

孙加瑞认为，对担保的要求主要是立法问题，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定，担保的条件应该由法律规定，法律没有规定的根据司法解释的规定。到目前为止，立法和司法解释对这个问题都没有明确规定的，实践中怎么办？法官自己掌握，自由裁量。

汤维建认为保全中出现的问题和执行难有很大的关系。财产保全措施现在比过去更受到了法院的重视，主要的原因在于法院已经将财产保全作为解决执行难的一个重要措施。执行是法院面对的一个难题，为解决执行难的问题，法院从方方面面寻求对策，其中一个备受关注的对策，就是利用保全制度来避免和减少执行难的现象。于是，提前保全、授权保全、保全程序过于简化，保全的范围、标准不当适用等问题就逐渐突显。所以，解决好执行难和妥善使用保全制度的辨证关系是问题的关键。

最高人民检察院司改办二处处长张步洪博士则强调，根据现有法律规定，在当事人提供担保申请法院进行财产保全的情况下，即使保全错误，法院也不用承担任何责任。此外，对于没造成损失的保全措施，即使是存在错误或违法，实践中也很难主张赔偿权利。他建议，立法有必要对于恶意利用保全的情况规定惩罚性赔偿。

议题三：财产保全与第三人权利保护

法院在采取查封、扣押等财产保全措施的时候，有时会忽视了第三人对于保全标的物的合法权利。那么，应如何实现财产保全与第三人权益保护之间的平衡呢？

权利人行使自己的权利时，不应当损害第三人的合法权益，这是现代法治的一项重要精神。中国人民大学商法研究所所长、法学院教授刘俊海说，在财产保全制度上，要旗帜鲜明地保护第三人的在先权利和合法权益。

孙加瑞也表示，法院实施财产保全时，一定要考虑到与保全标的有关的、可能存在的第三人的合法权利，如查封开发商的房产时，就要调查房产是否已经预售了。张步洪认为，法院在进行财产保全时不一定能够发现存在利益相关的第三人，因此在保全措施作出以后，应该以适当的方式进行公示。而且，保全的方式和形式也要顾及相关人的权利，财产保全的目的是限制财产权属的转移，尽量不要影响被保全人或第三人对保全财产的其他权利行使。

议题四：财产保全与法院处分

在采取财产保全措施后，法院有时以某种名义直接处分被保全的财产，如以替被保全人支付费用、债务之名，直接从查封账户中划拨资金到法院自己的账户上，有时甚至还瞒着被保全人。这种行为被当事人贬称为盗窃。那么，应如何防范和制约法院对被保全财产的处分，给予被保全人何种救济措施？

汤维建认为，这个问题反映出目前在财产保全中要处理好各方利益平衡的问题。保全是一个程序性措施、临时性措施、保障性措施，也是警戒性措施，绝不是对被保全财产的实体处分权；法院要处理好各方面的关系，首先要处理好申请人和被申请人之间的关系，特别是要考虑到被申请人的合法权益。比如，担保和反担保的关系问题，对于申请人要不要责令其提供担保，这既要考虑申请人的利益，同时也要考虑案件可能结果的问题。在被申请人提供反担保的情况下，法院应当解除保全措施。

张步洪认为，出现非法处分财产保全问题的一个重要原因在于，保全措施的裁定权和执行实施权由同一个机关行使。对此，应该考虑裁定权与执行实施权分离，由法院之外的一个社会组织来负责保全的实施。

中央民族大学法学院熊文钊教授也坚持审执分离的观点。他认为，目前财产保全的审查和执行，是由同一主体即法院的不同工作人员来完成的，这只是个内部分工问题。如果审查和执行由不同的权力主体来完成，对执行就可以设立一个相对有效的监督。对于执行主体、执行程序、执行标准中存在的不合法情况，以及执行机构的行政违法或者不作为，都可以纳入到行政诉讼的范围中，实现诉讼的法律监督。

汤维建还介绍说，解决这个问题的思考已经反映在保全制度的发展趋势里。从全世界范围来看，已经出现了一个保全程序本案化的趋势。财产保全本案化的趋势就是要像审理本案（案件）的实体问题那样审查保全程序。比如，有没有保全的必要，就不能单纯地取决于法院的职权性审查，而应该听取双方当事人的辩论意见，必要时还可以举行听证会，对当事人的知情权、异议权、救济权等给予保障。

议题五：财产保全的合理性与超额保全

司法实践中超额保全的情况也是普遍和严重的，如在本案中，原告诉请支付4千万，法院却裁定保全8千万，实际查封房产3．2亿。财产保全的合理性如何得到保障，如何实现对于财产保全的法律监督？

孙加瑞认为，由于时间和条件限制，法院在执行时因搞不清房地产的具体行情而多封了一些房屋，可以理解，但是，一旦被保全人提出超额查封的质疑，法院就有必要对是否超额问题进行调查、了解，包括组织听证。当事人提出销售价格或者评估价格来证明超额保全，有了初步证据的，如果要否定它，也应当有更权威的证据才行，不能靠估计来主张未超额。

有的法院同志提出，评估价格值这么多，现在行情值这么多，但将来拍卖变卖时可能没有这么多，拍卖价可能高也可能低，因此需要多封才是。这种说法有一种道理，但不能成立。因为这样做毕竟是多封了。

如何公正地解决这个问题？法院应当对是否超过评估价适当多封进行听证、审查。如果申请人要求多封，就应当对多封的部分另行提供担保；如果不另行提供担保，法院就不能仅仅为了有利申请人而多封，因为保护被申请人的合法权益也是法院的职责。

审判权应当受到约束，不然就可能被滥用，就可能有徇私枉法，可能有枉法裁判。现在搞司法改革，一个任务就是要规范法院的自由裁判权，另一个任务就是要加强检察机关的法律监督。法律监督必要有效，缺乏有效的监督和没有监督一样无济于事。有效监督的标准应该是：错案得到纠正，违法行为得到追究，类似错误避免再犯。这是我们共同努力的目标。许智慧认为，对于超额保全和恶意保全的情况，需要加大对法院和法官的责任承担的力度。

李法宝认为，保全财产的数额问题还涉及到保值增值问题。现在很多案件的诉讼期间较长，现在查封扣押冻结的财产中，资产型的财产逐渐增多，比如股票账户、基金账户等，法院在保全这些财产时，不应该妨碍其保值增值，这是我们要研究的新课题。

北京大成律师事务所国企部主任鲁哈达律师认为，上述问题的症结还在司法监督上。目前，要想拓宽监督的范围，尤其是要实现对司法权的有效监督，加强立法是唯一的办法。刘俊海认为，这个问题说到底，还是司法改革的问题。法院是司法改革的中心，建设服务型的、诚信的、透明型的法院是当务之急。

但孙加瑞认为，法院系统的内部监督的作用是有限的，发动外部力量的监督非常重要。鲁哈达建议，通过判决书的上网公开及适度的审判过程的上网公开，实现公众监督，是非常有效的监督方式。许智慧则呼吁检察机关应加大对财产保全监督的介入力度。刘品新介绍说，目前人民检察院在民事诉讼方面的监督非常少，判决生效后人民检察院虽然可以抗诉，但是实际上并不参与审判。所以，人民检察院不仅要进行事后的实体监督，而且应该进行事中的过程监督。

汤维建也认为，现在我国的检察监督在民事诉讼法中的具体规定仅表现为是一种事后的和对实体问题的监督，对事中的和程序性的监督没有作出明确的规定。而且，法律现有的规定也是基本原则的概括性规定，没有具体规定，这为检察监督的进行带来了实践上的困难。

对此，来自检察系统的孙加瑞回应了诸位专家的意见。他说，检察机关也非常重视检察监督的有效性问题，问题的关键在于，立法规定得太原则。《民事诉讼法》第14条规定的监督手段是抗诉；从立案到执行的审判活动，真正的检察监督除了对生效判决、裁定可以抗诉外，其他任何的法院活动，检察院都没有办法监督，因为于法无据。孙加瑞透漏，检察机关这两三年对民事检察监督工作已做了大量的调研工作，工作方向主要是：第一，明确监督范围。第二，规范监督措施。第三，严格监督程序。最后，实现有效监督的目标。