构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务，只有具备特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。道德义务能否成为不作为犯罪作为义务的来源?我国实践界对此持否定态度，而国外却往往将它作为不作为义务的来源之一。如《德国刑法典》第三百二十三条规定了拒不救助罪：行为人在发生不幸事故而致公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要义务，却不予救助的，处一年以下自由刑或者金钱刑。法国、意大利、加拿大、美国等也有类似的规定。我国刑法理论通说认为，只有法律性质的义务才可成为不作为犯罪作为义务的来源，单纯的道德义务不能成为不作为犯罪的发生根据。笔者认为：重大道德义务应成为不作为犯罪作为义务的来源。

■对主要反对观点的评述

(一)根据刑法的价值取向和我国的具体国情，我国刑法应当采保护法益说而不是伦理维持说。

在刑法的任务上，理论上存在着保护法益说与伦理维持说之对立观点。保护法益说认为犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，刑法的任务在于保护法益免受犯罪的侵害;只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序则应靠刑法以外的其他社会机制维持。

伦理维持说则认为犯罪是对社会伦理的严重违反，刑法的任务在于维护社会伦理。刑法是伦理、道德的最低限度，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。

笔者认为刑法对法益的保护与对社会伦理的维持并非绝对对立的，而是可以相结合并统一起来的：

(1)法益是法律所保护的社会利益，而社会伦理秩序可以成为社会利益的一个组成部分，一经法律规定，便上升为法益。

(2)对法益的侵害行为大部分也是为社会伦理所不能相容的。

(3)刑法所规定的犯罪，有的并没有直接侵害法益，如赌博罪。它们的设立是基于刑法对社会伦理维护的需要而产生的。

刑法的任务不仅在于保护法益，还在于维持一定的社会伦理秩序。完全否认刑法对一定社会伦理秩序的维持不仅是不现实的，而且也忽视了刑法作为一种文化的人文精神。

(二)刑罚是不得已而为之的社会控制手段，我们应该严格贯彻刑法谦抑原则。

刑法谦抑原则强调刑法对人们生活的有限介入，提倡轻刑，是基于防止权力异化和专制而产生的。而笔者认为，有限的介入并非不介入，从应然的角度来看，任何一部法律必须包含并体现着正义与秩序。刑法的谦抑主义应该体现有所为，有所不为，有所必为的原则，对最基本的重大的道德伦理秩序的维持，当是其应有之义。同时必须注意的是，刑法的介入面不能太广，否则也会伤害到刑法的自由价值。

(三)我国与西方国家国情不同，我国不应该效仿西方国家推行法律道德化。

该观点认为：整个自由资本主义时期所形成的以个人主义为核心的资本主义道德体系无法使社会本位的利他主义思想生根发芽。但是社会的发展又需社会本位的思想，于是资产阶级只好通过法律来强制推行社会需要的道德。

笔者认为，许多资本主义国家实行道德刑法化确实是基于推行社会本位观念的需要，是弥补自由资本主义时期种下的道德恶果的补丁，西方国家的立法目的在于推行道德，而我国立法的目的则在于维持最基本的道德伦理秩序。并且随着市场经济的深入发展，人们的思想观念进一步受到外来思潮的影响，人际关系异化现象严重，自私自利的观念还有进一步扩展之势。在这种情况下，法律应当有所为，将本来属于道德层次的要求变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。法律往往渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，违反重大道德义务行为的社会危害性在不断地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面，是难以遏制这种现象蔓延的。

(四)在现实生活中，由于社会保障体系不发达，救助者的人身和财产安全得不到有效保障，甚至有时会因救助而使自己反遭诬陷。

当前中国社会没有一套有效的社会保障体系来保证救助者的人身安全和财产安全，甚至救助者反受其害，这是我们不得不承认的一个事实。基于此，笔者强调，这里的重大(特殊)道德义务并非广泛的道德义务，而是指基础性的义务，这是社会有序化的基本要求。法律对人们生活介入过多必将限制公民自由。只有在某些特定情形下人们才必须施行救助义务，并且这种义务的履行不能使实施救助者面临危险。

■重大道德义务不作为行为入刑的必要性

一是维护法律尊严，实现刑法功能的需要。维护社会秩序和善良风俗是法律(包括刑法)的重要任务之一。对有损于社会公德和公共秩序的行为，不仅要从道义上加以斥责，更要从法律上给予惩罚。因此，对某些重要的道德义务，有必要将其上升为法律义务。

二是顺应国际的立法趋势的需要。如文首所述，公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有相关的立法例。德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、西班牙等国的刑法典中都有关于见危不救罪的规定。

三是具有实践上的可行性。将重大道德义务上升为不作为犯罪的作为义务，其目的并不仅仅在于对那些违反重大道德义务的行为施以处罚，更重要的则在于促进人们道德水平的提高。道德的形成发展从总体上看是一个自发的过程，但是道德观念作为社会对个人的制裁力发生作用，同法律一样都是要求人们在合乎规定的形式下行事，不同的只是在对人的制裁力上，道德的强制性要远远小于法律的强制性。因此，将某些道德义务法律化，强制遵守某些道德观念在实践中是可行的。