一、股东代位诉讼概念

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。股东代表诉讼制度最早于1843年由英国人在衡平法院首创,英国最初的股东代表诉讼只是针对董事会侵犯公司利益的行为,其实体法的基础在于董事和各股东之间存在信托关系,因此股东可依据自己的权利令董事履行所负之义务,这也意味着该股东代表了其他全体股东起诉,这便成了代表诉讼(Representativesit)

我们认为公司股东的代位诉讼是一种基于契约关系而产生了利益分担体系。股东之间在获得相同公司的股权之后就将其利益通过对其他股东人身信任关系托付给其他股东代为维护，每一个股东都想有这样的权利来维护自己的利益，也同时是一荣俱荣一损俱损的利益共同体的契约集团。然而利益集团之间的利益不协调直接导致了，出于控制地位的公司大股东通过损害中小股东权益达到自己目的。在这种情况下产生的部分股东维护自身利益的诉讼就是股东代位诉讼。

二、股东代位诉讼的主要特征

①被救济主体的间接性

股东代位诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人，因而与股东个人的利益缺乏直接关联。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人权利和利益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。

②诉讼当事人方面的特征

在股东代位诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份;被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。另外为了防止恶意股东通过滥诉的手段来影响公司发展破坏其他股东利益因而在公司法中对其条件有着明确的限制。详见法条在这里不作过多赘述。

③法院判决的结果直接由公司承担

股东作为名义上的诉讼方,股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益,法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担,这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。

三、股东代位诉讼立法制度构建

①诉讼主体资格的确定

原告：借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：

1、对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。

2、对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

被告：股东代表诉讼的被告是侵犯公司利益的主体,包括操控公司的大股东、董事、高级管理人员和其他人。尽管实践中股东代表诉讼大多是在公司权利遭内部人员侵害时产生,但并不能因此将其他人排除在被告之外。我国公司法采纳了广义被告主义,昭显公司法的先进性。

公司：公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人?我们认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾;同时因为公司的机关(董事或经理)拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人;因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因而我们认为公司在股东代位诉讼中处于无独立请求权的第三人。

②诉讼程序的设置

前置程序：为防止股东滥用代位诉讼权利，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东(大股东或两人公司中各占50%股份的股东)，又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。

举证责任;公司法修改后,股东有查阅、复制公司章程、股东(大)会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会议报告以及公司会计账簿等权利,因此,权责一致和谁主张谁举证要求股东应当承担损害事实的举证责任。

诉讼后果：由于代表诉讼的原告(股东)仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

四、代表诉讼激励与约束制度

①保护公司董事及高级管理人员的正常经营及风险投资权利。

这是因为我国当前处于市场经济的初级阶段公司发展力不足，缺乏竞争力，规模效益，因而迫切需要公司经营者大胆开拓,勇于创新,着力培育我国公司在国际市场上的竞争力。这就要求我国立法对提起董事等公司经营者责任追究的股东代表诉讼要进行较强的约束。这就要求对提起诉讼的股东资格加以严格的限制，保证每个股东都是在善意的行使自己的股东代位诉讼权利，而非恶意的滥诉。

②奖励正当的股东代位诉讼。

通过对提起诉讼资格的限制，实现合理利用司法资源保障经济发展，对于真正损害公司股东利益的主体进行诉讼。这就要求建立相应的诉讼机制，首先是对于诉讼费用的问题，可以参照西方制度，实行公司代为支付诉讼费用，对于收回的公司利益，设立奖励机制，将其中的一部分发放给首先诉讼的主体，等等都是有效的奖励机制。