对构成徇私舞弊暂予监外执行罪既遂的行为人，应处三年以下有期徒刑或者拘役。若是有情节严重情形的，处三年以上七年以下有期徒刑。情节严重，一般是指违法对严重的罪犯暂予监外执行的；被违法暂予监外执行的罪犯继续犯罪，危害社会的；违法暂予监外执行造成恶劣的社会影响的等。

徇私舞弊罪律师辩护意见

Y某是XX镇某企业派出所所长，组织干警破获了一起企业宿舍区入室盗窃案，后遵照企业领导意见，考虑到犯罪嫌疑人谢某是企业内部职工子女，由其母亲出具保证书将其领回家取保候审。XX人民检察院以Y某涉嫌徇私舞弊罪向法院提起公诉。被告人Y某身为派出所所长，明知谢某是重大盗窃犯罪嫌疑人，没有按照《刑事诉讼法》履行职责，即通过县公安局对谢某采取强制措施，在谢某母亲的求情下，因徇私情，私自将谢某放掉，，故意放纵犯罪，其行为已触犯刑法规定，构成徇私舞弊罪，请依法惩处。

本案的关键问题是Y某与谢某非亲非故，并且没有接受谢某家属的钱物或受请吃饭，没有犯罪动机，主观上没有徇私舞弊的故意，客观上又是错误执行单位的错误决定，虽然造成了一定后果，但依据最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，Y某的行为不构成徇私舞弊罪。

首先，根据被告单位出具的书面证明以及企业派出所干警的证词：Y某与谢某非亲非故，没有接受谢某家属的钱物或受请吃饭，对谢某取保候审是单位决定，Y某是执行指示。按照最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定，为贪图钱财，袒护亲友，泄愤报复或者其他私情私利是构成徇私舞弊罪的前提。可见Y某主观上没有徇私舞弊的故意，公诉机关的指控不能成立。

其次，Y某也没有实施徇私舞弊的行为，对谢某取保候审系执行单位的决定，事前请示了领导，事后又向领导作了汇报，并非Y某个人行为。而且事实上未对谢某作最后处理，使其不受追诉，只是办理取保候审的手续欠妥。

第三，根据被告单位及上级主管部门证明，Y某的行为只是正常工作中的问题，是由于认识水平和工作能力所致，没有犯罪动机和行为，不能构成犯罪。

第四，依照上述《解释》第四条规定：确定依法追究徇私舞弊犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、人身、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。情节显著轻微、危害不大的，不应以徇私舞弊罪追究刑事责任。对于由于认识水平、工作能力而造成错案，不应以徇私舞弊罪论处。由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行为，也不能以徇私舞弊罪追究刑事责任。

据此，辩护人请求人民法院依法宣告被告人Y某无罪。

浮梁县人民法院经公开开庭审理，采纳了辩护人的意见，宣告被告人Y某无罪。

XX县检察院认为法院判决有误，依法提出抗诉。XX镇市中级人民法院经公开开庭审理，认为被告人Y某在未经县公安局批准的情况下，对犯罪嫌疑人谢某采取取保候审措施，一方面是由于认识水平、工作能力所致，另一方面情节也显著轻微，其行为尚不构成犯罪，驳回抗诉，维持原判。

《刑法》第四百零一条

司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。