外资并购国有企业

(一)国有资产流失问题

在外资参与国有企业并购的情况下，必然涉及到国有资产的转让价格问题，资产评估是决定转让价格的基本依据，因此，国有资产评估工作的好坏，将直接关系到国家利益的维护，和民族经济的发展。由于国有资产管理体制改革及其监管立法的滞后，在外资并购国有企业过程中，存在资产评估不实和国有资产流失的现象。其症结在于：国有企业产权混乱，并购中产权主体缺位或错位。我国法律规定，国务院代表国家行使对国有企业财产的所有权，国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的，决定让外资并购国有企业是所有者处分权的重要内容。企业经营者、地方政府的其他部门(包括企业主管部门)、地方政府的行政首长都无权决定国有企业的并购问题。然而在实际操作中，往往是企业经营者、企业主管部门作为被并购企业的代表，与并购方外国投资者进行谈判。在一对一的谈判中，外国投资者往往压低出价，而地方政府和企业经营者由于引资心切，极易低估国有资产的价值。此外，国有资产评估方法不够科学，常常忽略国有企业在长期经营中所形成的商业信誉等无形资产的价值，造成国有资产事实上的低估和流失。

值得特别指出的是，《通知》对解决国有资产流失问题有了切实的举措。《通知》规定：向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。但这一《通知》仅适用于上市公司国有股和法人股的转让，对非上市公司的国有股和国有企业整体向外商转让，也应制定类似的明确规定加以规范，只有这样才能从根本上解决国有资产流失的问题。

(二)外资并购国有企业的程序问题

外资并购国有企业的基本方式有两种，一是通过股票市场购买国有控股公司的部分股票，达到对国有公司的控制;二是通过谈判购买国有企业的部分或全部资产。前者为股权参与或资本参与，后者为纯正的企业收购。对于前者主要应由《公司法》和《证券法》加以规范，虽然外国投资者收购大型国有控股上市公司的实例尚未发生，但今后必然出现。现行《公司法》和《证券法》并没有对外资收购国有股作出专门规定，在并购过程中，如何维护国有股的利益，如何避免外资的敌意收购等问题，都有待于在法定程序设计中加以考虑。

目前发生的外资并购国有企业事件都是通过谈判的纯正收购，依据的主要法规是《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》。并购过程中存在的主要问题是：首先，在确定被并购企业时，法律明文规定可以出售的是国有小型企业;出售的重点在于资不抵债和接近破产的企业;长期经营不善，连续多年亏损或微利的企业;为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的企业。大型国有企业能否向外资出售，以及出售的方式等并无明确规定。在并购方的选择上，外资与内资实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式确定并购方。其次，凡是向外商转让国有企业产权，都要由产权出让方报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批，但目前审批权限、审批标准等规定不明确，出现了地方政府擅自批准出售国有企业，国有资产流向失控的现象。再次，在办理产权转让清算手续过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使企业资本不实，影响国家利益，影响社会交易的安全。

(三)外国投资者的超国民待遇问题

关于外国投资者的待遇，国际投资协定一般规定必须公平合理地对待，禁止实行差别对待。在具体运用中，其包含两个方面：一是外国投资者与本国投资者平等;二是外国投资者之间平等。改革开放以来，我国为了吸引外资，给予外商投资企业许多优于内资企业的待遇，使其享有超国民待遇。有些地方政府为了吸引外资发展本地经济，也为了行政首长的政绩，纷纷出台各类优惠措施，实行特殊政策。这种对内对外待遇不平等现象，使得在对目标国有企业的并购中，内资与外资处于不平等的地位，同等条件下内资企业难以并购目标国有企业。同时，我国对国际金融资本进入中国很少加以限制，难以避免外国投机资本专门利用我国的超国民待遇和各地的特殊政策在并购国有企业时，损害我国利益。由此看来，在并购国有企业过程中，继续让外资享有超国民待遇，既不利于国民经济的发展，也有悖于世界贸易组织确定的国民待遇的基本原则，所以应重新制定一些政策。《通知》就上市公司国有股转让给外商后，外商的待遇问题作了明确的规定：上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有政策，不享受外商投资企业待遇。

当然，任何国家都不可能对外资无条件地、绝对地适用国民待遇，尤其是发展中国家在引进外资时，必须考虑本国关键经济部门的保护和发展问题，确定限制和禁止外资投入的行业和部门，对内资和外资实行不同待遇。2002年3月，经国务院批准，国家计委、国家经贸委和外经贸部联合发布了新的《外商投资产业指导目录》(以下简称《目录》)，同时废止了1997年发布的《外商投资产业目录》。新《目录》将外商投资的产业分为鼓励、允许、限制和禁止四类。禁止类产业外资不能并购国有企业是毫无疑问的。对限制类产业，《目录》规定了允许外商投资的形式以及外商持有股份的最高比例，避免了在此之前由于对限制类产业是否允许外资并购国有企业股份和外商持有股份的最高比例无明文规定，各地做法不同，形成对外国投资者不平等对待的现象。