马甲1:企业劳动合同
如果邓超出任长虹的产品经理,并与长虹签订正式的劳动合同,那么在《劳动法》上就意味着邓超已成为长虹的正式员工了。邓超按长虹分配的任务开展工作时,他的行为应属于职务行为。在这种情况下,如果长虹安排邓超以形象代言人的身份推销长虹的产品,其代言行为还需要承担新《广告法》规定的代言责任吗?
我认为,如果邓超以长虹员工形象代言人身份参加和出席各种社交活动,即便其行为事实上收到了宣传长虹及其产品的广告效果,也不需要承担《广告法》规定的法律责任,其行为后果应由雇主长虹承担。但是,如果邓超以长虹员工身份出演广告,而且其出演的广告片向社会公众播出或播放时,他还能否以企业员工代言属于职务行为为由拒绝承担《广告法》规定的法律责任呢?
马甲2:法定代表人
产品经理从《劳动法》上讲属于企业员工,身份还是比较普通的。如果以企业法定代表人身份为自己的企业代言,是否就可以完全规避《广告法》规定的法律责任呢?这种情况其实在现实中已经发生了。比如聚美优品CEO陈欧出演的广告我为自己代言,还有格力董事长董明珠为格力广告的代言等。他们在广告中的表现比较含蓄。假定一个企业的法定代表人出演本企业广告,其广告语是:我是××企业的法定代表人,我代表我们的企业向大家推荐我们的新产品在这种情况下,该法定代表人在广告中的身份是否属于《广告法》上的广告代言人呢?如果广告虚假或违法,他是否应当承担法律责任呢?
马甲3:授权代理人
某企业与明星A签订了一份《授权代理合同》并出具授权委托书,约定由A作为企业代理人在一次展销会上向公众介绍和推荐企业的产品,并现场录像。事后,依据《授权代理合同》的约定,企业将录像整理交电视台作为广告片播出2个月。在电视广告片中,A手持授权委托书面向观众说我是××企业的授权代理人×××,现依据授权向大家介绍推荐企业新生产的××产品,然后是关于产品性能及使用效果的介绍。事后因产品质量问题,该广告被工商部门查处。请问A是不是广告代言人?是否应承担《广告法》上的法律责任?
马甲4:免费代言
新《广告法》之所以要广告代言人承担法律责任,主要是根据权利责任一致的法律原则,明星们不能只赚取高额代言费却不承担任何法律责任。但是如果现在有明星说我是代言了,但我是免费代言的,没有享有权利,当然不应承担责任,这种理由应当获得支持吗?
马甲5:演员出演
某影视明星最深入人心的角色是某位皇帝。在一个广告片中,他身着观众熟悉的皇帝戏服,以皇帝的名义,通过与太监对话的形式,推荐某款产品。事后他说,根据新《广告法》的规定,广告代言人是以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织,并以此否认他是广告代言人,也不承担法律责任。这种说法有道理吗?
马甲6:艺人艺名
假设某著名影星的艺名叫小Z,她出演了一个广告片,在广告中以小Z名义对商品作推荐、证明。请问,他可以真名(身份证等官方证件上具有法律效力的名字)不叫小Z为由拒绝承认其为广告代言人,并拒绝承担法律责任吗?
马甲7:卡通形象
有个著名的配音演员,其配音的卡通形象唐老虎家喻户晓,这个卡通唐老虎出演了广告,在广告中以唐老虎的身份和形象对某产品作了推荐、证明,由该配音演员配音。该配音演员可以代言人是唐老虎为由不承担广告代言人的法律责任吗?
实践中还有其他形式的马甲
大家也许会觉得好笑,或认为上述案例是笔者杜撰或想象出来的。这些案例和问题其实都是笔者在各地宣讲《广告法》过程中收集到的真实案例或别人询问的现实问题。只是在这里不便写出案例中主人公们的真名实姓罢了。
这些马甲在新《广告法》施行后,确实给公众及执法部门带来不少困惑,对有些情形的责任问题,学界和业界还存在较大争议。个人认为这些所谓的马甲都不一定能起到规避《广告法》的作用。
笔者认为,在认定广告代言人时,应当特别注意以下三点:
第一,是不是广告代言人,应当站在广告受众的角度判断,而不是站在广告主或媒体的角度判断。
第二,是不是广告代言人,要看其给广告受众造成的具体影响,而不是看他穿了什么马甲。
第三,是不是广告代言人,要更多地从《广告法》的立法目的角度来分析,而不能仅仅停留在死抠《广告法》单个条文字眼儿的层面。
(作者:中央财经大学刘双舟)
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