最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》以来，为全面推进死刑案件的二审开庭审理工作，最高人民法院和各高级人民法院采取得力措施，克服种种困难，认真总结经验，出台一系列工作规范和指导意见，对保障庭审的顺利进行，保证办案质量，奠定了良好的基础。全面规范和统一死刑案件二审开庭工作需要一个过程，尤其是对于开庭工作中遇到的一些问题，还需要认真研究思考。现就以下几个问题提一些个人的观点，以供讨论。

一、检察员出庭问题

刑事诉讼法规定，人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。

检察人员二审出庭和一审出庭有明显的不同：一是检察人员一审出庭时是以公诉人的身份出庭支持公诉；而二审出庭时则以检察员的身份出庭履行职务。二是一审时公诉人是代表国家向法院控告被告人，并就控告的事实提供证据和法律依据；二审时检察员则主要就法院的一审判决提出支持或纠正的意见。三是一审时公诉机关自派公诉人出庭，而二审时抗诉机关并不派员出庭，而是由上级检察机关（二审法院的同级检察机关）派员出庭。

二、辩护问题

辩护权是刑事被告人的基本诉讼权利，必须依法予以保障。尤其是对死刑二审案件，如果一审被判处死刑而没有委托辩护人，法院都应为其指定辩护人。从目前情况看，各法院与法律援助机构都建立了正常的工作联系，为一审被判处死刑的上诉人指定辩护人不成问题。

实践中出现的主要问题是：上诉人拒绝辩护人辩护以及辩护人拒绝为上诉人辩护的问题。关于上诉人拒绝辩护人辩护的问题，无论上诉人拒绝的是委托的辩护人还是指定的辩护人，如有正当理由，人民法院应当准许。所谓正当理由不宜限制过紧。上诉人提出辩护人工作不负责任，提出不利于自己的要求或主张，要求串供或订立攻守同盟等，均可构成正当理由。但法院准许上诉人拒绝辩护的请求后，应当要求上诉人另行委托辩护人或者由法院为其另行指定辩护人。如果上诉人拒绝辩护纯属无理取闹或其另行委托辩护人或另行指定辩护人后已无正当理由仍要求拒绝辩护的，人民法院应不予准许。关于辩护人拒绝为上诉人辩护的问题，根据律师法的有关规定，如果上诉人隐瞒事实真相或让辩护人从事非法活动，如帮助串供、作伪证等，辩护人有权拒绝为上诉人辩护，人民法院应当予以准许。但如无法定事由拒绝辩护的，人民法院应不予准许。准许辩护人拒绝辩护的，法院应当要求上诉人另行委托辩护人或由法院为其另行指定辩护人。

三、开庭审理的范围

肖院长在全国刑事审判工作座谈会上强调：在考虑上诉案件开庭审理的范围时，必须坚持以开庭审理为原则，以不开庭审理为个别例外。准确地说，对被告人不服第一审死刑立即执行判决而提出上诉的所有案件都应当开庭审理。只有对经审查发现原判决事实不清、证据不足或者原审法院的审判活动有明显违背刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形，应当撤销原判，发回重审的死刑案件，可以暂不开庭审理。从各地法院的做法来看，有些法院除了规定上述发回重审的案件可以不开庭审理外，还规定了其他一些可以不开庭审理的情形，如被告人在第二审开庭前要求撤回上诉，并经第二审人民法院裁定准许的；被告人没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉，仅有附带民事诉讼当事人或其法定代理人就附带民事部分提出上诉的，等等。对这些情形，由于并不存在实际的刑事部分的上诉或抗诉，刑事二审程序也就不能成立，因而也就不存在刑事二审开庭的问题了。对于一审判决事实清楚，证据确实充分，控辩双方对一审判决认定的犯罪事实没有异议，但一审判处被告人死刑立即执行明显不当拟改判的案件是否应开庭审理的问题，笔者认为还是以开庭审理为好。理由主要有两点：一是二审开庭不仅要查清事实，同时也审查一审判决适用法律是否准确，量刑是否恰当，如果开庭审理，可以给上诉人及其辩护人一个陈述主张及其理由的公开场合，有助于法院更加全面、准确地判断一审法院判决在适用法律和量刑上存在的问题，同时，也对为什么要对一审的量刑改判有一个公开的交待。二是量刑往往是和一定的事实、情节紧密相关的，通过开庭审理，可以更加明确或者理清为什么要改变一审量刑的那些事实和情节。

刑事诉讼法规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这一规定有利于二审审理更加客观、全面和公正。但全面审查并不是要求二审开庭时面面俱到或者再现一审的翻版，而要有所侧重。对于下列情形可以在开庭时简单审理或书面审查：如被告人所犯数罪中没有被判处死刑的犯罪；共同犯罪中没有被判处死刑的被告人的犯罪；控辩双方对犯罪事实、证据没有争议的部分，等等。

四、证人、鉴定人出庭作证问题

由于死刑案件的特殊性，对死刑案件的证据和证明要求应当更加严格，因此必须首先加强和完善死刑二审案件的证人、鉴定人出庭作证制度。在现阶段尚不能做到所有证人、鉴定人出庭作证的情况下，应当确定什么情况下证人、鉴定人必须出庭：一是一审开庭应当出庭而因故没有出庭的，如对证人证言、被害人陈述、鉴定结论有异议，且该证言、陈述、鉴定结论对定罪量刑有重大影响，一审应当出庭而没有出庭的，或可能涉及刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述和被告人供述，影响对被告人定罪量刑，而侦查机关、检察机关没有提供排除非法取证的相关证据或合理说明，一审应当出庭而没有出庭的，等等；二是二审期间经审查发现一审判决认定的主要事实不清，关键证据不充分，或者从重、从轻、减轻等情节没有查明，应当由证人或鉴定人出庭作证、质证的；三是二审期间发现新的证据，与一审的证人证言、被害人陈述、鉴定结论等有重大矛盾，需要证人、鉴定人出庭作证、质证的；四是证人、鉴定人在一审时已经出庭作证、质证，但有事实或证据证明，其在一审作证时可能存在虚假、伪证的；五是二审期间发现新的证人或作出新的鉴定结论但有关方面对此持有异议的，需要证人或鉴定人出庭作证、质证的；六是被告人在一审判决后翻供，需要证人、鉴定人到庭对质的，等等。

五、附带民事诉讼问题

从实践来看，许多死刑案件都有附带民事诉讼。解决好民事诉讼的赔偿问题，对于贯彻少杀慎杀政策，减少信访纷争，促进社会稳定具有积极的意义。在审理死刑二审案件时，要注意解决以下问题：

（1）附带民事诉讼的原告在二审时提出增加赔偿数额或增加案外人为附带民事诉讼的共同被告。对前一问题，最高人民法院在2000年12月9日发布的《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》已作出明确规定：原告一方要求增加赔偿数额，二审法院可以依法调解，调解不成的，应依法作出判决或裁定。对后一问题，如原告方在二审时要求增加未被追究刑事责任的其他共同致害人为附带民事诉讼的共同被告，笔者认为有权提出附带民事诉讼的原告方依法应于刑事一审案件判决宣告前提出民事诉讼，包括提出明确的被告，否则就丧失了提出的条件，因此，二审法院对于原告方提出增加共同被告的请求应不予准许，但其可以另行提出民事诉讼。

（2）关于附带民事诉讼的调解。对于死刑二审案件的附带民事诉讼，也应坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的原则，对于可判可不判死刑立即执行的罪犯，如果经调解积极赔偿原告方的损失，取得受害方的谅解，可以视为一种悔罪表现，不是不可以改判死刑缓期执行。这里有一个度的问题，必须严格掌握。