外观设计专利的司法保护在我国已走过了十三年的历程，但是，我国外观设计专利还存在着申请水平不高，重复授权的情况，给外观专利的司法保护带来了许多困难，应该说在外观设计专利侵权纠纷案件的审判中有许多问题尚待需要法律作出规定。本文拟就本人在审判实践中对外观设计专利侵权的判断问题，谈谈自己的看法。

在外观设计专利侵权纠纷案件审判中，判断被告的被控产品是否落入原告专利的保护范围，一直是专利审判工作的一个难点。我国专利法第十一条第二款、第二十三条和第五十九条第二款，对外观设计专利权授予的条件、构成侵权的要件及保护范围作了原则性的规定。

那么，如何判断被控产品与原告外观设计专利产品相同、相近似?笔者认为，主要有以下几项原则：

判断相同的原则：

物品相同和设计相同，判断为相同。所谓物品相同，是指产品的用途和功能完全相同。如机械手表和电子手表，尽管它们的结构不同，但它们的用途和功能相同，故它们是相同的产品。所谓设计相同，是指形状、图案、色彩(或者结合)，三个要素相同。一般产品的设计内容表现为以下几个方面：单纯的形状或图案设计;形状和图案二者结合的设计;图案和色彩二者结合的设计;形状、图案、色彩三者结合的设计。对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。

判断相近似的原则：

物品相同，设计相近似，判断为相近似;物品相近似，设计相同，判断为相近似;物品相近似，设计相近似，判断为相近似。所谓物品相近似，是指同一类的产品，即是指用途相同、功能不同的物品。如钢笔与圆珠笔都是书写工具，其作用相同，但二者的功能不同，故二者属相近似的物品。

判断被控产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似，除按照上述原则进行判断外，在判断过程中还要注意运用以下判断方法：

以市场上一般购买者的水平判断。这是因为某些相近似产品的细微差别，一般购买者往往会忽略掉，而专家或者专业人员很容易分辨出来。现在许多侵权者在仿他人外观设计专利时，往往会作一些小的改动，故而给人一种似象非象的感觉。以间接对比与直接对比相结合的方式进行判断。判断被控产品是否与原告外观设计专利产品相近似，应根据视觉观察到的方式进行比较判断，对视觉观察不到的，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。在比较时，应注意采用间接对比的方法，即把原告外观设计专利产品与被告的被控产品分别摆放，进行比较，观察时在时间上、空间上要有一定的间隔。对审判人员来讲，此种方法就是让你有对两种产品第一眼的感觉，若产生混同，二者就是相近似。此外，审判人员还需要运用直接对比的方法进行判断。要进一步直接对比、分析、判断，以描述二者的相同点和不同点，最终得出二者是否近似的结论。

从产品的外部和易见部位进行观察判断。外观设计专利，顾名思义是保护产品的外观。因此，审判人员在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。

从整体、综合方面进行观察判断。整体观察、综合判断是相辅相成的。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。新颖点或创新点就越多。

综合判断是在整体观察的基础上，对被控产品、外观设计专利产品的主要构成、重要新颖点进行判断。图案的外观设计，一般是由基地题材、构图方法、花样大小及色彩几个要素变换而成。对变化状态的物品的外观设计来讲，应以其使用状态作为基本状态进行综合判断。对于请求色彩保护的外观设计来讲，判断色彩是否相同、相近似，应根据颜色的三个属性、即色相、纯度和明度进行综合判断。形状、图案是外观设计的基础，色彩是附着在形状、图案之上的，疫有形状、图案，单纯的色彩不能成国外观设计。

从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。因此，请求色彩保护的外观设计专利相同、相近似的判断，一般应先对被控产品与外观设计专利产品的形状、图案是否相同、相近似进行判断，如果判断为相同或相近似，再对色彩是否相同、相近似进行判断。与色彩有关可判断为相近似的外观设计，主要有以下几种情况：物品相同，形状、图案、色彩相似;物品相同，图案、色彩相似;物品相同，形状、图案、色彩相似;物品相似，形状、图案、色彩相同;物品相似，形状、色彩相似;物品相似，图案、色彩相似;物品相似，形状、图案、色彩相似。

判断被控产品与外观设计专利产品是否相同、相近似是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握运用好各项原则，又要掌握运用好各种方法，唯有这样，才能使判断结论客观、公正和合理。