无论是大陆法系还是英美法系,无论是我国还是国外,立法或者判例均已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿。加之适用侵权责任的种种不足,旅游合同纠纷确立精神损害赔偿请求权乃势所必然。但这并不意味着每个旅游合同纠纷中都会产生精神损害,对此标准要严格把握,这一问题较为复杂,笔者在此仅作粗浅的探讨。笔者认为,旅游合同中的精神损害要符合以下几个要件:
第一,必须是基于包价旅游合同而产生的违约,因为只有包价旅游合同才以旅游乐趣为缔约目的,对于代办旅游合同则不能要求。
第二,只有在旅行社严重违约的情形下,才可以主张精神损害。至于何种情形属于严重违约,无法详尽列举,只能根据具体情势自由裁量。如因旅行社异地甩团导致旅游者无法买到回程车票或者无法找到住宿地而流落街头;又如旅游标准完全被更改,使旅游者目的落空或者根本无法享受到旅游乐趣;因旅行社的原因导致游客遭受人身伤害、办理证照不全或证照被扣等等。须说明的是,因旅行社的原因导致旅游者身体健康受到损害、人身伤亡的,如果已经构成侵权行为,可以直接根据我国法律的有关规定,请求精神损害赔偿。
第三,因旅行社违约造成的痛苦必须达到一定的程度。因为旅游合同的目的在于精神享受,而旅行社的大多数违约行为都会引起程度不同的精神痛苦。如果所有的精神痛苦都可以主张精神损害赔偿,则一方面会导致旅行社寸步难行进而影响旅游业,另一方面也会导致诉讼的泛滥,增加法院的负担。所以旅游合同中的违约造成的痛苦必须达到一定程度,对于这一标准的把握,也许正如大卫·凯恩斯(DavidCairns)先生在GW·阿特金斯公司诉斯科特(GWAtkinsLtd.v.Scott)一案中所言,没有其他的办法只能凭借常识来指导了。
按照上述标准,笔者初步把旅游合同中的精神损害赔偿归纳为以下两种类型,但类型不是闭锁僵化的,而是开放的、变动的,可斟酌实务案例及比较法的经验,为必要的调整。因此,当条件具备时,当然可以有更多的类型。
第一,因旅行社不完全履行合同造成游客的人格权受损。如旅行社办理的出国证照不合格或者怠于办理导致游客在旅游地被羁押、扣留或者遣返;因为运输、住宿、餐饮给付等有瑕疵导致游客身体健康权受损害等等,游客都可以直接向旅行社主张违约精神损害赔偿。
第二,旅行社的不完全履行虽然没有造成游客的人格权受损,但导致合同目的严重不达。此种情形下应当严格限制精神损害赔偿的数额,首先要考虑对游客能够起到抚慰的作用,其次还要考虑到对旅行社是否起到了恰当的制裁作用。
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