一、非法经营罪辩护词怎样
1、工商营业执照、烟草零售许可证的主体均为发达商店,虽然烟草证上写有经营人,但不能改变权利主体为发达商店的法律性质。
2、公诉方、合议庭均认可普通经营权转让的合法效力,在此不再重复。
3、民诉法司法解释46条规定:营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。
4、事实上,该案中,非法经营罪的基础即借证经营香烟,在审理案件中,无法彻底抛开民事法律而来进行研究。民事行为是否有效将直接影响该案罪与非罪的问题。
5、烟草零售经营权也随之转让,理由如下:
(1):该店的经营权实际上包括烟草经营权,后来店的经营权与烟草的经营权已经同一;
(2):烟草零售许可证本质上也是行政许可,而工商营业执照的性质也是行政许可,两者法律性质完全一样;
(3):烟草法、烟草专卖法实施条例均未规定借证经营事宜;
(4):烟草专卖许可证管理办法效力属于规章,其规定的主要是行政管理事项,无论从层级上、还是从规范的性质上(管理性规范),均不能否定经营权的转让效力。
(5):行政许可法有规定,不允许转让行政许可。但是本案中烟草零售许可证并未转让给被告人。转让的仅仅是经营权。
(6):如果是烟草零售许可证上权利主体是有限公司,还是否可以转让?是否构成犯罪?其实道理是一样的,不能因为性质的不同而导致法律定性的不同。
6、被告人从订货、收货、销售的流程来看,均和有证经营一样。
7、被告人应被认定为有证经营,第一节事情应该从犯罪数额中剔除。
二、烟草公司明知被告人借证经营仍提供香烟
1、被告人借证经营时间长达三年,烟草公司完全有条件也有可能发现这种情况并且纠正。
2、证人XX证言:其从2006年10月(即被告人刚开始经营香烟时)就知道不是XX本人经营,并且每周去一次。
3、证人XX证言:XX向其反映过上述事项,而其是烟草公司在该片的稽查,实际是代表着烟草公司进行管理。
4、其实不管是否是亲戚,烟草公司都明知实际经营者不是冯荣玲本人,而是否是亲戚并不影响法律的定性。
5、订货时,烟草公司也明知不是XX本人,因为根据供述,定货大多是第一被告在操作,而XX是女性。
6、事实上,如果烟草公司适时提醒,被告人数额不会那么大,如果在第一时间内制止,也不会有今天的犯罪发生。而两被告均可以申领该零售执照,如果及时提醒,两被告完全有条件及时申领执照。
7、烟草公司明知被告人借证经营仍持续不断提供香烟,个人认为属于一种纵容。而纵容之后又进行严厉打击,显失公平。将所有的错误均让被告人进行承担。
三、该案的思考
1、像被告人这样的情况非常普遍,如该案定罪量刑,将对类似群体产生重大影响。烟草公司也可以对任意一个借证户进行打击进而追究刑事责任。这可能会对家庭甚至地区社会稳定产生不利影响,甚至会引发一些群体性事件,与目前倡导的和谐社会宗旨有一定冲突。
2、烟草体制目前仍比较特殊,公司、专卖局两块牌子,一套班子,既然是市场主体,又是行政执法者,政企不分,其可以用手中的行政权力制裁、约束经营者,维护其身垄断利益,已经越来越不适应市场经济的发展。盐草专卖法及其实施条例已实施近二十年,许多规定已经不适应目前的情况。
3、目前改革的趋势是渐渐打破垄断的体制,实现充分的市场竟争。目前盐业体制改革已经拉开序幕。作为一个法律工作者,应该站在改革的趋势上,从而做出智慧的判决。
4、XX高院的规定是超过二十五万即属于情节特别严重,事实上最高法院相关司法解释中仅规定立案标准,是为了给下级法院留有空间,从而行使自由裁量权。我们认为最高法院未授权省级高院制定细则的基础上,江苏高院的规定仅供参考,不必然具有绝对的法律效力。建议贵院根据该案具体的情节、事实、社会危害性等方面综合认定是否属于情节特别严重。
5、有关法院的判决相信对本案有一定的借鉴意义:北京丰台区人民法院判决租证经营时,司法机关未将从烟草公司正规渠道进的货计入犯罪数额,事实上那起案件被告人经营长达十年,如果像本案一样处理,后果也将特别严重。浙江嘉善法院认定儿子儿媳使用婆婆许可证为有证经营,并作出无罪判决。
6、司法解释与法律的冲突问题,法律将有关事项明文规定为行政处罚,司法解释是否有权力将该事项升级为刑事处分?这是否违反罪刑法定的精神?这些都值得法律人深思。而该罪为法定犯,一切处罚的依据都应该出自于所违反的具体法律及行政法规,只有在具体的法律及行政法规中规定为可以追究刑事责任的,才有可能追究刑事责任。
罪与非罪,涉及人的生命、自由;刑期长短,关乎家庭幸福、安宁。根据相关事实和法律,我们仍然认为被告人属于有证经营,至少第一节事实不构成非法经营罪。恳请合议庭在认真研究的的基础上作出审慎、合法的判决。
以上意见,恳请合议庭采纳。
此致
XX人民法院
辩护人:范XX
二0XX年XX月XX日。
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